ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS LA SENTENCIA C-148/22
CONSIDERACION DE LOS ANIMALES Y LA PROPENSION POR EL RECONOCIMIENTO DE LA TITULARIDAD DE CIERTOS DERECHOS-Evidencias científicas advierten que son seres sintientes, con capacidades, niveles de raciocinio y con una serie de intereses por satisfacer (Aclaración de voto)
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que en esta oportunidad me condujeron a aclarar el voto en la sentencia referenciada.
En providencia citada se declararon inexequibles el numeral 4 del artículo 273 del Decreto ley 2811 de 1974 y el literal c) del numeral 2 del artículo 8º de la Ley 13 de 1990. Así mismo, se declaró condicionalmente exequible el vocablo "deportiva" contenida en el artículo 8º de la Ley 84 de 1989, bajo el entendido de que la pesca deportiva no constituye una excepción a lo dispuesto en los literales a), c), d) y r) del artículo 6º de la misma ley. Finalmente, fueron diferidos los efectos de las inexequibilidades por el término de un año contado a partir de la notificación de la sentencia.
Para llegar a esta decisión la mayoría de la Sala Plena consideró que la pesca deportiva es una actividad que desconoce la prohibición constitucional de maltrato animal como desarrollo de la protección al medio ambiente -principio de precaución-, por lo que se debe excluir. Particularmente, reiteró que el mandato de protección a los animales encuentra su fundamento en la Constitución ecológica, la función social de la propiedad y la dignidad humana, por lo que en ese contexto el legislador y la Corte han considerado a los animales como seres sintientes.
Señaló que aun cuando no es factible definir con certeza absoluta los efectos nocivos de la pesca deportiva en términos de los principios de protección y bienestar animal, ni el impacto y deterioro de los recursos hidrobiológicos, sí existe información científica relevante que exige evitar impactos nocivos en estos seres y su entorno, por lo que se debe dar preferencia a la exclusión de esta actividad. Además, sostuvo que la finalidad recreativa de la pesca vulnera la prohibición de maltrato animal derivada de la protección al medio ambiente, que tampoco encuentra sustento en las excepciones avaladas constitucionalmente por razones religiosas, alimentarias, culturales o científicas.
Si bien comparto tales conclusiones, como tuve oportunidad de manifestarlo en el debate cumplido en la Sala, estimo que se ha debido generar una mayor discusión que permitiera avanzar en la jurisprudencia sobre el concepto de sintiencia respecto a los peces y su entorno, para así conocer con mayor claridad y precisión los impactos nocivos que se ocasionan por la actividad de la pesca deportiva, que finalmente llevaron a su exclusión.
En efecto, los hallazgos de las ciencias neurológicas, la biología, la etología, la zoología y la psicología comparada, entre otras, exponen que los animales vertebrados, a saber, mamíferos, reptiles, anfibios, aves y peces, así como algunos invertebrados, son individuos sintientes o capaces de experiencia consciente.
En esa medida, pueden sumarse los siguientes estudios científicos que inclina con mayor fuerza la balanza hacia que los peces son seres sintientes:
AñoEstudio científicoConclusión2007Perspectiva de bienestar animal en la pesca recreativa. Cooke, Steven y Sneddon L.La evidencia anatómica, fisiológica y conductual empírica respalda la noción de que los peces pueden experimentar dos formas de sufrimiento (dolor y miedo). Numerosos estudios brindan análisis de las consecuencias de la captura y liberación en el individuo que demuestran lesiones físicas, alteraciones subletales en el comportamiento, la fisiología o la forma física y la mortalidad. Colectivamente, esta investigación sugiere que toda la pesca recreativa resulta en algún nivel de lesión y estrés para un pez individual. Sin embargo, la gravedad de la lesión, la magnitud del estrés y el potencial de mortalidad varían ampliamente en respuesta a una variedad de factores. Se estima que más de 10 millones de toneladas métricas de animales marinos pueden ser capturados cada año en la pesca deportiva. La mayoría de los peces se perforan a través de su mandíbula con un anzuelo, en una zona muy sensible (contacto con los alimentos que ingieren). A veces se capturan a través de otras partes de su cuerpo. Luego son arrastrados a la superficie y no pueden respirar. Así mismo, captura y liberación también es perjudicial al experimentar dolor físico severo, estrés intenso y, en muchos casos la muerte. Otras víctimas de la pesca son los peces pequeños que a veces son empalados en ganchos como cebo vivo253.2010¿Los peces sienten dolor? Prensa de la Universidad de Oxford. Braithwaite, Victoria.Al plantear la posibilidad de que los peces sientan dolor, Braithwaite enfatiza que el dolor no es un proceso único, sino una serie de eventos y comportamientos de respuesta característicos. La discusión podría llevar al lector a preguntarse si la experiencia de los peces es equivalente al dolor humano. Sin embargo, la autora presenta suficiente evidencia que indica que los peces poseen memoria y un sentido de autoconciencia y sienten dolor real. Un nuevo y creciente cuerpo de ciencia demuestra que los peces son mucho más inteligentes y más conscientes cognitivamente de lo que habíamos aceptado. Los peces disponen de nociceptores, procesan sensaciones dolorosas de forma compleja y su comportamiento se ve alterado por el dolor. Alemania prohibió pesca recreativa (captura y pesca)254.2015Inteligencia de peces, conciencia y ética. Brown, C.El nivel de complejidad cognitiva que muestran los peces está a la par con la mayoría de los otros vertebrados y si algún animal es sintiente entonces uno debe concluir que los peces también lo son. Si bien su trayectoria evolutiva y de desarrollo cerebral difiere de otros vertebrados, es evidente que hay muchas estructuras análogas que realizan funciones similares255.2016Teniendo en cuenta los sentimientos de los animales. Sintiencia animal. Broom, D.Todos los vertebrados, incluidos los peces, así como algunos moluscos y los crustáceos decápodos, tienen sistemas para sentir dolor256. 2016Evidencia cognitiva de la sensibilidad de los peces. Sintiencia animal, Balcombe, J.Si negar el dolor de los peces puede causar daño y sufrimiento a estos, entonces la carga de la prueba recae en aquellos que lo niegan. Dado el triste estado de los océanos, que hemos estado sobre pescando y utilizando como basurero durante siglos, es hora de dar un paso adelante y tomar en serio la tarea de abordar el dolor y el sufrimiento de quienes viven allí257.2019Evolución de la nocicepción y el dolor: evidencia de modelos de peces. Sneddon, L.Los estudios en peces han demostrado que la biología del sistema nociceptivo es sorprendentemente similar a la que se encuentra en los mamíferos. Existe amplia evidencia para demostrar que los peces experimenten dolor y que los cambios de comportamiento relacionados con este se conserven en todos los vertebrados. Los peces pueden sufrir hiperventilación, pérdida de apetito y hasta cambios de comportamiento a largo plazo después de una experiencia dolorosa258.2020Por qué el bienestar de los peces es importante: la evidencia de la sintiencia en peces. Organización Compassion in World Farming (CIWF). Rethink Fish.Los peces son animales sensibles, conscientes e inteligentes, capaces de experimentar placer y dolor -tienen un sistema nervioso y receptores del dolor como todos los animales-. Son animales mucho más complejos de lo que creemos: exploran, socializan, cazan y juegan259.2021Informe de la London School of Economics (analizó más de 300 estudios científicos). Birch, Jonathan; Burn, Charlotte; Schnell, Alexandra; Heather Browning and Andrew CrumpPruebas científicas sólidas de que las criaturas marinas pueden sentir dolor y angustia. Los cangrejos, las langostas, los pulpos y otras especies de crustáceos decápodos y moluscos cefalópodos han sido reconocidos en el Reino Unido como seres que tienen la capacidad de sentir260. Desde la fenomenología también se ha abordado la pregunta ¿pueden los animales sentir dolor? Al respecto, se ha indicado que "en tanto el dolor parece no formar parte del registro vital del animal, él se revela -no como la experiencia del límite del cuerpo (como en el caso del hombre)-, sino como una irrupción en el equilibrio de su condición: el dolor parece impedir totalmente el desenvolvimiento normal de la conducta del animal. (...) Se trata así de un padecer mucho más profundo que el del hombre. Si en el dolor el hombre se ve confrontado explícitamente al límite de su propio cuerpo, el animal ve amenazada, en el dolor, la totalidad de su equilibrio. No parece haber sentir más radical: si en el dolor humano el mundo aparece como una amenaza, el ambiente vital del animal es atravesado por el dolor (al punto que todo el orden que el animal había articulado parece destruido). (...) Tal vez esta caracterización del estado animal frente al dolor nos sirva, a su vez, para recuperar el sentido ínclito de la palabra animal, a saber: "lo que tiene alma" (Bateson, 1993)"261.
En esa línea también se encuentran otros teóricos y filósofos, que exponen variados fundamentos éticos y de la teoría y práctica del derecho, desde la perspectiva de un déficit de protección a favor de la evolución del enfoque y, con ello, la mejora del destino de los animales262. Particularmente, el neoconstitucionalismo andino desde la judicatura ha abierto el camino a la capacidad de sentir como criterio válido para la protección de los intereses vitales de los animales, redefiniendo, como ha acaecido en Colombia, la clasificación legal de antaño de los animales como simplemente cosas.
Ello de la mano con otras vías propias del ambientalismo, esto es, la inclusión de los animales como componentes ecosistémicos, que abogan por la interdependencia orgánica de todas las formas de vida y, con ello, permiten la aplicación de los principios rectores del medio ambiente, como fundamento constitucional a la protección animal.
Bajo este contexto, la sintiencia ligada a lo ambiental por su relevancia ética abona el camino a una protección jurídica fortalecida de los animales. No se observa en la sentencia que se materialice el concepto de seres sintientes, a partir de sus indicaciones teóricas y prácticas, por lo que considero que se debe terminar de construir a partir del principio de razón suficiente -defensa razonada de la protección de los animales-, que nos ayude a comprender a cabalidad sus reales dimensiones, los litigios generados y hallar las mejores soluciones.
Prontamente la Corte se verá abocada a determinar cuáles son las implicaciones reales como fuente de intereses, capacidades y preferencias263, dado que en términos generales la jurisprudencia constitucional se ha volcado a una comprensión limitada al dolor físico, que termina por generar una visión reducida del bienestar y protección animal. En esa medida, la teoría del status moral debería ofrecer algo más y, por tanto, propender por una lente más integral de su verdadero alcance con repercusiones jurídicas.
La inconstitucionalidad de las normas demandadas hacía necesario, en la evolución del marco de protección a los animales en el país, estudiar además de la afectación del ecosistema marino en su conjunto, como la pesca en su carácter de actividad netamente lúdica comprometía seriamente el concepto de sintiencia, dada la técnica y métodos empleados que los somete a lesiones y muertes, y que generan en los peces sufrimiento y estrés solamente por el disfrute de atraparlo u obtener la fotografía264. De allí que hubiere sostenido que la pesca deportiva constituía una invisible y silenciosa agonía.
Algunas voces han pretendido mostrar esta sentencia, fundada básicamente en el principio de precaución, como una equivocación, quizá como una exacerbación. En lo que a mi respecta hablar de sintiencia era quizá el paso que debía haberse dado, en este caso. No se hizo así y lo lamento en esta aclaración.
Quedan de esta forma planteadas las razones para aclarar el voto en la presente decisión.
Fecha ut-supra
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado