ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-148/22
PESCA DEPORTIVA-Sintiencia y sufrimiento animal son bases inadecuadas para el análisis constitucional (Aclaración de voto)
CONSTITUCION ECOLOGICA-Obligación del Estado y de los seres humanos respetar la vida e integridad de los animales (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PRECAUCION-No es parámetro de constitucionalidad (Aclaración de voto)
PESCA DEPORTIVA-Control constitucional omitió la ponderación frente a otros derechos (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente D-14417
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, a pesar de compartir la decisión y varios de los argumentos que sustentan la opinión mayoritaria, aclaro mi voto por las razones que seguidamente expongo:
1. En general comparto el fundamento de protección animal que se basa en la dignidad en tanto "atributo que exige de los seres humanos en lo que concierne al trato y relaciones con quienes comparte su entorno". En el mismo sentido, coincido con la sentencia cuando, al recoger la línea jurisprudencial sobre el deber de protección animal, descarta acciones que tengan el potencial de poner en riesgo la diversidad y el equilibrio del ecosistema.
No obstante, como paso a explicar, disiento de los fundamentos que giran en torno a la protección de los peces, en sí mismos, en tanto seres sintientes; así como del recurso al principio de precaución como parámetro de constitucionalidad.
La sintiencia y el sufrimiento animal son bases inadecuadas para el análisis constitucional de la pesca deportiva
La sentencia utiliza como precedente importante para sustentar la decisión, una línea jurisprudencial que la Corte ha venido construyendo, de la cual se extrae el deber de protección animal a partir de la prohibición del maltrato o crueldad sin justificación. En particular, la sentencia se funda en la sentencia C-045 de 2019, en la cual la Sala consideró violatorias del ordenamiento superior algunas disposiciones que permitían la caza deportiva, bajo el argumento de que no es compatible con la Constitución una actividad que permite abiertamente el maltrato y sacrificio de mamíferos y aves -con capacidad probada de sentir- cuando el único propósito es la recreación humana.
Así, luego de efectuar un recorrido por la jurisprudencia constitucional, una de las conclusiones a las que llega la sentencia C-148 de 2022 se refiere a que: "(i) existe un deber de protección animal y, por lo tanto, de prohibición de maltrato; (ii) este deber no solo involucra actos que tienen la potencialidad de poner en riesgo la diversidad y equilibrio del ecosistema, sino que protege a animales como sujetos individuales y sintientes; (iii) la protección, además, es diferencial y ponderada en atención al tipo de especie involucrada, animales domésticos o silvestres, y, (iv) el deber de protección animal tiene un contenido normativo vinculante indiscutible, cuya aplicación, tanto para el Legislador como para los jueces, exige de ejercicios de valoración de la razonabilidad y proporcionalidad".
De este catálogo de argumentos, la sentencia C-148 de 2022 opta por profundizar en el concepto de la sintiencia, la clasificación de los animales como seres sintientes, así como en la sintiencia en los peces. En efecto, los párrafos 105 a 124 se dedican enteramente a consideraciones desde la neurociencia y la bioética sobre la sintiencia de los animales. Con fundamento en ello, en el impacto ambiental que la pesca deportiva genera, y en aplicación del principio de precaución, la Sala decide declarar inexequibles las disposiciones demandadas.
Al respecto, considero que la sentencia erró al abordar el análisis de inconstitucionalidad desde la perspectiva del maltrato y sufrimiento animal, y ésta, a su vez, a partir de la ecuación "el animal siente o no siente", en la medida en que ello conlleva indefectiblemente a la discusión de si la especie íctica es de seres sintientes o no, lo cual difícilmente puede ser resuelto en sede de constitucionalidad, dada la falta de consenso especializado y la existencia de distintos estudios científicos que apoyan una y otra conclusión.
La sentencia misma da cuenta de esta dificultad tras afirmar que, considerar a los animales en general como sintientes es un concepto complejo y, por tanto, dada la diversidad animal, una decisión adecuada requeriría un análisis más profundo por especie, clase o familia que resulte relevante para el área objeto de regulación o para el caso específico bajo estudio. De hecho, plantea los resultados científicos en los que se señala que respecto de unas especies ícticas hay evidencias de sintiencia o dolor y en otras, por el contrario, no. Y a pesar de no encontrar consenso en los estudios científicos, se afirma que los miembros de la especie íctica son seres sintientes.
Por el contrario, considero que el análisis debió centrarse en el reconocimiento del ser humano como miembro de la naturaleza, y su deber, derivado de su capacidad de raciocinio y dignidad, de procurar la protección de la naturaleza y hacer uso de ella de forma respetuosa. Asimismo, debió enfatizar el reconocimiento del valor que tiene cada elemento del Ambiente, entendido éste como un sistema dentro del cual confluyen varios subsistemas, que se relacionan y se complementan entre sí, de tal manera que el ser humano es una unidad perteneciente a ellos, y no un sujeto alejado del mismo265, para entonces sí, proteger el Ambiente en los términos de la Constitución Política.
De hecho, dicha postura no ha sido ajena a la jurisprudencia constitucional. De la citada sentencia se extrae con claridad que la protección animal no obedece necesariamente a la condición de seres sintientes o no, sino que su cuidado se debe fundamentar en la armonía e interdependencia con la naturaleza y en que el accionar de los seres humanos debe ser acorde con su condición de seres dignos.
Tal y como lo sostuvo el demandante, al desarrollar el cargo por vulneración del artículo 79 de la Constitución,266 "es deber del Estado colombiano la protección de la integridad y diversidad del medio ambiente, dentro del cual se incluye la fauna acuática. Que este deber se reconoce y se circunscribe en los tres enfoques constitucionalmente reconocidos, en especial el ecocéntrico. Según este enfoque, la protección de la fauna acuática tiene un valor intrínseco por sí mismo. Tanto el Estado, la sociedad y las personas deben contribuir a su protección". De manera que los cargos mismos de la demanda permitían resolver el asunto a partir del deber del Estado y del ser humano de proteger la fauna acuática y el deber de prevención del daño ambiental.
En definitiva, el cargo de inconstitucionalidad debió abordarse centrándose en el deber que conforme a la Constitución tiene el Estado y la sociedad de proteger el ambiente y los recursos naturales, (arts. 8, 79, 80 y 332 de la CP), sin recurrir específicamente a la sintiencia y el sufrimiento animal, tan controvertidos en el caso de los peces.
El principio de precaución no es parámetro de constitucionalidad y como criterio hermenéutico exige demostrar cuando menos el riesgo
Tampoco comparto la aplicación que se hace en la sentencia del principio de precaución.
En primer lugar, tal principio no constituye un parámetro de constitucionalidad, porque como bien lo afirma la sentencia, el principio en comento es de creación legal; habiéndose incluido en el ordenamiento jurídico colombiano con la Ley 99 de 1993267 (art.1). (Incluso, dicha disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad,268 siendo declarada exequible, y, por ende, su contenido declarado conforme a la Constitución Política.)269 El recurso al principio de precaución en el territorio nacional obedece entonces a una previsión de orden legal en la que se dispone que los principios universales y de desarrollo sostenible deben orientar el proceso de desarrollo económico y social del país.270
También la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, consagra en su artículo 15 el principio de precaución,271 siendo aquélla un instrumento internacional importante en materia ambiental, pero que no puede considerarse fuente formal de derecho internacional ni con carácter vinculante para los Estados.272
En lo que corresponde a nuestro ordenamiento, la aplicación de los principios allí previstos, incluido el de precaución, no tiene la jerarquía suficiente para servir de parámetro de constitucionalidad. Conforme al desarrollo jurisprudencial constitucional, sirven de parámetro de constitucionalidad, aparte del texto superior propiamente dicho -incluido su preámbulo-, las disposiciones de los tratados internacionales ratificados por Colombia que consagren derechos humanos y cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93), y los convenios sobre derecho internacional humanitario (C.P., artículo 214) -denominado bloque de constitucionalidad strictu sensu.273 Los demás tratados de derechos humanos ratificados por Colombia constituyen un criterio interpretativo a tener en cuenta. De manera que la Ley 99 de 1993, en cuanto prevé el principio de precaución, al no ser parte de tal bloque, no constituye parámetro de constitucionalidad y no es por tanto procedente que la Corte pueda aplicar como argumento principal para declarar la inconstitucionalidad de una norma del mismo rango legal.
Ello sin embargo no resta de manera alguna importancia a los principios previstos en la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en nuestro ordenamiento como lineamiento y herramienta hermenéutica. Tan solo se precisa que no pueden ser parámetro para decidir sobre la constitucionalidad de una ley.
En segundo lugar, de aceptarse como criterio hermenéutico -no argumento determinante- el principio de precaución, su empleo exige probar un riesgo de alta magnitud que en todo caso se echa de menos en la sentencia.
De acuerdo con el principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente, "[c]on el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".
Conforme a la propia sentencia, los datos sobre la pesca deportiva en Colombia son escasos, casi inexistentes, y la documentación de otros contextos muestra que tal actividad tiene impactos positivos y negativos en los ámbitos económico y ambiental. No se advierte sin embargo de forma clara el riesgo de daño grave o irreversible que dicha actividad deportiva puede causar al ecosistema. Por el contrario, la sentencia deja expuesta la controversia que persiste en torno al impacto ambiental y a los beneficios socioeconómicos que la práctica de la actividad cuestionada genera, refiriendo argumentos en favor y en contra, desde el punto de vista económico, ecológico, ético y cultural.
En efecto, se señala en términos generales, que la medida de inexequibilidad se adopta aplicando el principio de precaución frente a "un daño que resulta difícil de identificar, mediar, prever o cuantificar, al tiempo que la certeza científica sobre el riesgo es muy difícil de alcanzar", y ante la existencia de alguna probabilidad de que se generen impactos negativos en el medio ambiente y los recursos hidrobiológicos. Las conclusiones sobre los eventuales efectos ambientales y socioeconómicos no se basan en cifras ni en el caso colombiano sino en afirmaciones generales de estudios como el de la FAO según el cual la pesca deportiva puede llegar a ser tan intensiva como comercial en algunos países.
En consecuencia, la sentencia declara la inexequibilidad aún cuando manifiesta desconocer, de forma cierta, los impactos que en la práctica dicha actividad provoca -sean estos beneficios o impactos negativos- y sin que se advierta, por tanto, el posible daño grave o irreversible que exige el empleo del principio de precaución.
Se omitió la ponderación necesaria frente a otros derechos en juego.
Por último, se echa de menos en la sentencia C-148 de 2022 una ponderación adecuada con otros derechos afectados, especialmente frente al derecho al trabajo, porque si bien la sentencia hace un esfuerzo por exponer la situación actual de la actividad de pesca deportiva en Colombia, y explicar qué tan extendida es su práctica, así como el número de familias que podrían llegar a depender económicamente de ofrecer esta actividad, no se advierte un estudio de necesario de proporcionalidad, ni si hace explícito el resultado de un ejercicio de ponderación de derechos ante los impactos negativos que esta decisión podría tener en otros derechos.
Tal análisis, en mi concepto resulta de gran importancia en la medida en que de acuerdo con la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca-AUNAP- esta actividad deportiva está incrementando en Colombia y resulta ser un gran potencial turístico en varias zonas de la Orinoquía, algunos embalses de la cuenca Magdalena, en el Océano Pacífico y la región Caribe. Incluso, en el mismo sentido se pronunció el Instituto Alexander Von Humboldt al sostener que "la pesca deportiva se practica en casi todo el territorio nacional. En el 80% de los departamentos del país se pesca deportivamente, principalmente en Antioquia, Boyacá, Caldas, Cauca, Cundinamarca, Meta, Nariño, Santander, Sucre, Valle del Cauca y Vichada". Se echa por tanto de menso que la sentencia no haya profundizado en un dimensionamiento claro del fenómeno de la pesca deportiva, y el impacto de su restricción en otros derechos afectados.
En los términos expuestos, aclaro mi voto.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado