ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-147/21 Expediente: D-13641 y D-13645 (AC) Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad" Pese a estar de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sobre la parte resolutiva de la sentencia de la referencia, aclaro mi voto en relación con el concepto de contribución que acoge la sentencia para referirse a lo que en mi opinión es una tasa, así como sobre algunos aspectos que, como lo he señalado en otras oportunidades, requieren precisiones en relación con el control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de los planes nacionales de desarrollo, tanto por su contenido material -en particular por incumplimiento del principio de unidad de materia-, como por vicios de procedimiento en la elaboración y aprobación del plan.
1. En primer lugar, debo reiterar que las llamadas "contribuciones" que se pagan a favor de las Superintendencias a modo de recuperación de los costos del servicio, han sido definidas en múltiples decisiones de la Corte como tasas y no como contribución especial. En efecto, en los términos de la decisión que aclaro, la "contribución especial" tiene por hecho generador el "estar sometido a la vigilancia de la SSPD"40 y los sujetos pasivos son "todas las personas vigiladas por la SSPD"41 Recuérdese que las tasas: "(i) Constituyen el precio que el Estado cobra por un bien o servicio y, en principio, no son obligatorias, toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no dicho bien o servicio, pero lo cierto es que una vez se ha tomado la decisión de acceder al mismo, se genera la obligación de pagarla. (ii) Su finalidad es la de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario guarda una relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio. (iii) Ocasionalmente caben criterios distributivos como las tarifas diferenciales"42. El desconocer el carácter de tasa que deben revestir estos cobros y abrir la posibilidad de ser catalogadas como contribuciones configura un defecto como el que origina la declaratoria de inconstitucionalidad en esta ocasión. Téngase en cuenta que "el principal rasgo característico de las contribuciones especiales radica en la producción de beneficios particulares en bienes o actividades económicas del contribuyente, ocasionada por la ejecución del gasto público (...) se trata de una especie de compensación por los beneficios recibidos causados por inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un indebido aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y particulares generadas por la actividad estatal, que se traducen en el beneficio o incremento del valor de los bienes del sujeto pasivo"43. Es decir, si estos cobros son catalogados como contribuciones especiales y no como tasas, se permite desde la misma categorización la inclusión de costos no asociados al servicio de inspección y vigilancia que prestan, por lo que las inversiones que realicen, aún cuando no estén asociadas a dicho servicio, mientras que representen un beneficio para los vigilados, podrá ser cobrado. Lo anterior excede el objeto de estas tasas que cobran las Superintendencias. En consecuencia, acompaño la decisión de la mayoría -relativa al desconocimiento de los principios de legalidad y certeza en materia tributaria- dado que el hecho generador de la contribución corresponde a la prestación del servicio de inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia, pero la base gravable no refleja en ninguna medida el costo derivado del sostenimiento o inversión de la entidad o de la administración del Fondo Empresarial. Aunque resulta necesario aclarar que este tipo de normas no puede ser incluido en una ley aprobatoria del plan, por las razones que a continuación expondré.
2. Resulta necesario reconocer las diferencias en cuanto al contenido, la competencia y el procedimiento de elaboración del plan nacional de desarrollo, por una parte, y el contenido, la competencia y el procedimiento de expedición de la ley mediante la cual se aprueba dicho plan, por la otra. Esta distinción es importante para identificar respecto de qué contenidos y en relación con qué otros contenidos o referentes es exigible la unidad de materia, así como para ubicar la configuración de los vicios de procedimiento y sus implicaciones en la validez de la ley aprobatoria. En este sentido es preciso recordar que la elaboración del plan nacional de desarrollo es competencia exclusiva del gobierno nacional mediante un procedimiento participativo que involucra a las entidades territoriales, a organizaciones de la sociedad civil y al Consejo Superior de la Judicatura. El plan está conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. La parte general contiene los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas, por su parte, contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal. La aprobación del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas corresponde al Congreso mediante ley ordinaria de iniciativa gubernamental tramitada mediante un procedimiento legislativo especial. Esta ley debe contener el plan nacional de inversiones públicas y determinar los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, así como las medidas necesarias para impulsar su cumplimiento. 2.1. En segundo lugar, es importante tener en cuenta la función de la planeación en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En efecto, el plan nacional de desarrollo es un instrumento de la política económica del Estado y de buena gobernanza que forma parte "Del régimen económico y de la hacienda pública" regulado en el título XII de la Constitución. Por ello el constituyente señaló directamente su conformación (artículo 339), dispuso la creación e integración del Consejo Nacional de Planeación como foro para la discusión del plan (artículo 340), y reguló los aspectos básicos de su elaboración y aprobación (artículo 341). La regulación de los aspectos no previstos en la Constitución en cuanto a su elaboración, aprobación, ejecución y evaluación, fue reservada por el constituyente al legislador orgánico, el cual debe disponer, adicionalmente, los mecanismos apropiados para la sujeción de los presupuestos oficiales a los planes de desarrollo (artículos 342, 343 y 344 de la Constitución). 2.2.. Por razón de su papel en la materialización de los fines esenciales del Estado y como ya anticipé, el proceso de elaboración de los planes de desarrollo, por mandato constitucional, es de carácter participativo, conforme a las siguientes disposiciones: - El artículo 34044 establece que habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales, el cual tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del plan nacional de desarrollo. - El artículo 34145 dispone que el gobierno (i) elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura; (ii) someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación; y (iii) efectuará las enmiendas que considere pertinentes luego de oída la opinión del Consejo Nacional de Planeación; - El artículo 34246, por su parte, establece que la ley orgánica de planeación determinará los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo y en las modificaciones correspondientes. 2.3. En cuanto al contenido del plan, la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, en sus artículos 4, 5 y 6, en desarrollo del artículo 339 de la Constitución, regula su contenido, así: La parte general del plan contendrá: (i) los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo, (ii) las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos, (iii) las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido, y (iv) el señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas, y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes. En cuanto al plan de inversiones, el artículo 6 de la ley establece que contendrá: (i) la proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público, (ii) la descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión, (iii) los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general, y (iv) la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. Conforme al artículo 3 de la Ley, la parte general tiene un carácter estratégico mientras que el plan de inversiones tiene carácter operativo. 2.4. En cuanto al contenido de la ley, los artículos 150.3 y 341 de la Constitución y los artículos 5 y 6 de la Ley 152 de 1994, disponen que debe contener el plan nacional de inversiones públicas, los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, los mecanismos idóneos para la ejecución del plan de inversiones47, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento del plan. Si el Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante decreto con fuerza de ley. 2.5. La ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo es una ley ordinaria y, por tanto, su aprobación sólo requiere la mayoría de los votos de los asistentes (mayoría simple). La ley se tramita mediante un procedimiento especial regulado en el artículo 341 de la Constitución y en la Ley Orgánica 152 de 1994, procedimiento que, como se verá enseguida, resulta ser más restrictivo que el procedimiento legislativo ordinario. Esto es así porque esa fue la decisión expresa del constituyente al decidir sobre la competencia del congreso en relación con el plan nacional de desarrollo. En efecto, en los debates de sesión plenaria, al decidir sobre el papel del congreso en materia de planeación, se acordó dejar entre corchetes la palabra "aprobar" (ver transcripción sesión Junio 11 de 1991). Luego en la Comisión codificadora (junio 14 de 1991), se dijo: "(...) la intención, al menos en las discusiones en la comisión, era la de circunscribir la función del Congreso, la función legislativa, a la aprobación, por considerar que el verbo fijar tenía una connotación más amplia, ese fue un criterio que se tuvo en cuenta en las discusiones en la Comisión". Así mismo, dicha Comisión, al examinar la redacción del artículo 150.3, hizo alusión a la redacción del numeral 4 del artículo 76 de la Constitución anterior, para explicar el cambio de la palabra "fijar" por el de "aprobar" con el propósito explícito de limitar la competencia del Congreso: "(...) está más preciso el numeral cuarto actual del artículo 76 que este proyecto que se hizo, que es un recorte del actual numeral 4, que no es especialmente afortunado, salvo en cuanto a lo que la Comisión Quinta en lugar de dejar la expresión fijar los planes que tiene el artículo actual, puso aprobar, para disminuir un poco esa facultad del Congreso". 2.6. En concordancia con tal determinación del constituyente, la Ley Orgánica 152 de 1994 reguló un procedimiento de aprobación del plan nacional de desarrollo que resulta ser el más restrictivo de todos los procedimientos legislativos de formación de las leyes. En efecto, el plan debe ser aprobado en un término máximo de tres meses después de presentado por el Gobierno pues, si no lo hace, el Congreso pierde competencia y corresponderá al Gobierno poner en vigencia el plan de inversiones públicas mediante decreto con fuerza de ley. El primer debate se adelantará en las comisiones de asuntos económicos de ambas Cámaras en sesión conjunta, en un término improrrogable de cuarenta y cinco días. Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos cada una de las Cámaras en sesión plenaria discutirá y decidirá sobre el proyecto presentado en un término improrrogable de cuarenta y cinco días. El Congreso carece de competencia para introducir modificaciones a la parte general del plan y, por tal razón, sus desacuerdos con el contenido de esta parte no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia. Sin embargo, puede introducir modificaciones al Plan de Inversiones Públicas pero sólo si cuenta previamente con aprobación por escrito del Ministro de Hacienda y Crédito Público y siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. 2.7. Conforme al anterior marco constitucional y legal, caben las siguientes consideraciones: 2.7.1. En relación con el principio de unidad de materia. El contenido del plan nacional de desarrollo es muy amplio pues abarca los diversos objetivos y metas nacionales y sectoriales de la acción estatal en el mediano y en el largo plazo; las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental conducentes a realizar tales objetivos y metas; y los programas y proyectos de inversión que, en virtud del principio de coherencia, deben tener una relación efectiva con las estrategias y políticas que el gobierno pretende implementar durante su período. La Corte, sin embargo, al abordar el cumplimiento del principio de unidad de materia en las leyes aprobatorias de los planes de desarrollo, no ha sido precisa al señalar el contenido del plan respecto del cual cabe exigir que las disposiciones de la ley aprobatoria tengan unidad material o temática. En efecto, la Corte se ha referido indistintamente a la parte general, a los objetivos y metas de la acción estatal, a las bases generales del plan, a las estrategias y políticas del gobierno, a los programas de inversión, etc., razón por la que resulta indispensable establecer con precisión el contenido del plan que ha de servir de referente para dicho análisis. En mi opinión tal referente no puede ser otro que las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno durante el período para el cual fue elegido con el propósito de realizar los objetivos y metas nacionales y sectoriales de la acción estatal. En efecto, si bien la parte general, de conformidad con los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica del Plan, debe contener los objetivos y metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo, lo cierto es que las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental, deben formularse en términos de guía de la acción del Gobierno durante su respectivo período para alcanzar los objetivos y metas nacionales y sectoriales de la acción estatal que se hayan definido, como lo entendieron desde la formulación del proyecto de ley orgánica tanto el gobierno como el Congreso. Es decir que en las estrategias y políticas se concretan los objetivos y metas nacionales y sectoriales de la acción del Estado que el Gobierno pretende realizar durante el período para el cual fue elegido y es, por tanto, respecto de dichas estrategias y políticas gubernamentales que tiene sentido predicar el principio de unidad de materia pues las medidas instrumentales que se pueden incluir en la ley aprobatoria deben tener por finalidad impulsar el cumplimiento del plan que, en lo fundamental, tiene por objeto determinar las "estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido" (Literal c) del Artículo 5 de la Ley 152 de 1994). Los programas y proyectos del plan de inversiones, por su parte, también deben tener una "relación efectiva con las estrategias y objetivos" establecidos en la parte general, conforme al principio de coherencia que, entre otros, rige las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales en materia de planeación, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 de la Ley 152 de 1994 (Orgánica del Plan). En este sentido, también cabe predicar el principio de unidad de materia de las disposiciones que se incluyan en la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo -es decir de aquellas que determinan los recursos y apropiaciones para la ejecución del plan, las medidas necesarias para impulsar su cumplimiento, los mecanismos idóneos para la ejecución del plan de inversiones y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos-, respecto de los programas y proyectos del plan de inversiones que, a su vez, en virtud del principio de coherencia, tienen por finalidad alcanzar los objetivos y metas de la parte general. Cabe concluir sobre éste punto que el principio de unidad de materia de las disposiciones que el numeral 3 del articulo 150 de la Constitución dispone incluir en la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, es exigible respecto de las "estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno" para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido (Literal c) del Artículo 5 de la Ley 152 de 1994) señaladas en la parte general, así como respecto de los programas y proyectos de inversión del plan de inversiones los que, a su vez, deben tener relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en la parte general (principio de coherencia). Esta primera conclusión permite descartar que la unidad de materia se pueda exigir respecto de la parte general o, en particular, de los objetivos y metas de la parte general, por cuanto tales objetivos y metas de mediano y largo plazo se formulan en forma genérica respecto del Estado con la finalidad de fijar, a partir de ellas, las estrategias y políticas económicas, sociales y ambientales que guiarán la acción del gobierno durante el respectivo período cuatrienal. Además, porque es el cumplimiento de estas políticas y estrategias durante el periodo de cuatro años para el cual fue elegido el presidente el que resulta procedente impulsar mediante la apropiación de recursos y la adopción de las medidas a que se refiere el numeral 3 del articulo 150 de las Constitución. 2.7.2. En relación con la competencia para configurar o modificar el ordenamiento jurídico. La competencia del Congreso al aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas es, como ya se vio, limitada y se encuentra determinada en la Constitución y en la Ley 152 de 1994 (Orgánica del Plan). El articulo 150, numeral 3 de la Constitución, establece que corresponde al Congreso hacer las leyes y que, por medio de ellas ejerce, entre otras, la función de "Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos. Por su parte la Ley 152 de 1994 establece, al regular el contenido de la parte general, que en esta se determinarán "los procedimientos y mecanismos generales" para lograr los objetivos y metas y, al regular el contenido del plan de inversiones, que contendrá "la especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución". Por ello la jurisprudencia ha señalado que se trata de medidas instrumentales que cumplen un fin planificador y de impulso a la ejecución del plan. No es posible, en consecuencia, interpretar que dichas disposiciones contemplan la posibilidad de ejercer, al expedir la ley aprobatoria del plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas, las facultades legislativas ordinarias o las propias del legislador orgánico o estatutario. Otras razones refuerzan esta conclusión. El plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas se aprueba mediante ley ordinaria para cuya adopción se requiere mayoría simple. No es necesario, entonces, construir amplios consensos para su aprobación, y no resulta indispensable, en consecuencia, mayor deliberación, pues basta con que la aprueben la mayoría de los asistentes a cada sesión. Cabría señalar, al menos por este aspecto, que en la ley aprobatoria del plan no se pueden regular materias que requieran mayoría absoluta u otro tipo de mayorías especiales. Por tal razón, en la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo no se pueden adoptar medidas que requieran procedimientos especiales o mayorías calificadas, en particular no pueden modificar leyes orgánicas, estatutarias, establecer impuestos, determinar la estructura de la administración ni, mucho menos, conferir facultades extraordinarias al presidente de la República. 2.7.3. En cuanto a la temporalidad de la ley. No se debe olvidar que el plan nacional de desarrollo tiene una vigencia de cuatro años y que, por tanto, las disposiciones que se incorporan a la ley aprobatoria para impulsar su cumplimiento deben tener la misma vigencia, pues no tendría sentido que las medidas adoptadas para impulsar el cumplimiento del plan de 4 años pudieran tener una vigencia superior a las estrategias y políticas que pretenden impulsar. Por tal razón, son medidas de carácter temporal, como lo es el plan, y deben cumplir un fin planificador y de impulso a la ejecución del plan. Por tal razón, tampoco pueden prorrogar de manera indefinida normas contenidas en las leyes aprobatorias de planes correspondientes a períodos presidenciales anteriores, pues al expedirse el plan del nuevo Gobierno, incluido el plan de inversiones que han de continuarse (como lo dispone el numeral 3 del artículo 150 de la Constitución), el adoptado por el anterior Gobierno ha de entenderse derogado y, por la misma razón, las medidas adoptadas por el legislador para impulsar su cumplimiento. En este sentido, prorrogar disposiciones contenidas en las leyes del plan correspondientes a periodos cuatrienales anteriores o adoptar normas con vigencia indefinida en los planes nacionales de desarrollo, desconoce (i) el carácter temporal de las normas del plan nacional de desarrollo, (ii) la función de planificación y de impulso a los planes de desarrollo en función de objetivos de política propios de cada gobierno, y (iii) que se trata de una ley aprobatoria con un trámite legislativo abreviado y unas mayorías simples, lo cual exige un análisis más exigente por parte de la Corte Constitucional para establecer el cumplimiento de las reglas propias del debate democrático propio del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para la configuración y modificación del ordenamiento jurídico. Otra razón tiene que ver con el procedimiento abreviado para la aprobación de esta ley. El constituyente estableció un plazo de 3 meses para su aprobación por parte del Congreso (la mitad del establecido para su elaboración por parte del Gobierno), y la Ley 152 de 1994 señaló que el primer debate se debe adelantar en sesión conjunta de las comisiones económicas en un plazo improrrogable de 45 días, y que el segundo debate en cada cámara se debe adelantar igualmente en un plazo improrrogable de otros 45 días. Este breve plazo, el más reducido de todos los procedimientos legislativos, sumado al requisito de mayoría simple para su aprobación y las facultades limitadas del Congreso para introducir modificaciones al proyecto del Gobierno, permiten afirmar que la deliberación democrática, la participación de las minorías y las posibilidades de construir amplios consensos como resultado del debate, se encuentran severamente limitadas por razón del objeto de la ley: aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas del Gobierno, el cual contiene las estrategias, políticas, programas y proyectos de inversión que el Gobierno pretende ejecutar durante el periodo de 4 años para el cual fue elegido el presidente. Adicionalmente, el proceso de aprobación de la ley en relación con la parte general del plan se regula por reglas diferentes de las aplicables a la aprobación del plan de inversiones. Ello se explica porque la parte general del plan contiene las estrategias y políticas que el gobierno ejecutará durante su cuatrienio, lo cual, en principio, no requiere aprobación del Congreso pues, como se dijo en la Asamblea Constituyente, estas ya fueron aprobadas por el pueblo al elegir al presidente. Así las cosas, (i) mientras el gobierno puede introducir modificaciones a cualquiera de las partes del plan, el Congreso sólo puede introducirlas respecto del plan de inversiones y previa aprobación del gobierno, (ii) los desacuerdos del Congreso con la parte general, si los hubiere, no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas propuestas en lo que sea de su competencia, y (iii) la falta de aprobación de la parte general no requiere su adopción mediante decreto con fuerza de ley, mientras que el plan nacional de inversiones siempre deberá ser aprobado mediante ley o decreto con fuerza de ley. 2.7.4. En relación con el estándar aplicable al control. En este sentido, mientras que el estándar de control constitucional para evidenciar el desconocimiento del principio de unidad de materia para la generalidad de las leyes es de carácter flexible, dúctil o leve, para el caso de la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo el estándar es estricto. De no ser así, se podría incluir cualquier medida en la ley aprobatoria del plan y, en consecuencia, se vaciarían las competencias legislativas ordinarias del Congreso. No obstante, el análisis de las disposiciones que introducen cambios a la legislación permanente requiere un análisis adicional. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas disposiciones son compatibles con el principio de unidad de materia solo si cumplen con tres exigencias: (i) que tengan un carácter instrumental, es decir, que contengan alguna medida que impulse el cumplimiento del plan, o incluso la apropiación de recursos necesarios para su ejecución; (ii) que persigan un fin planificador y de impulso al cumplimiento del plan; y (iii) que guarden conexidad estrecha, directa e inmediata con las estrategias y políticas fijadas en la parte general del plan o con los programas y proyectos de inversión incluidos en el plan de inversiones. En cualquier caso, su vigencia no puede ser superior a la de la ley aprobatoria del plan.
3. Otras consideraciones: El principio de unidad de materia de la ley aprobatoria del plan, garantiza que las medidas adoptadas en la ley tengan conexidad directa, teleológica y estrecha, de manera directa e inmediata, con las estrategias, políticas y programas del plan y deben tener un carácter instrumental, temporal y estar dirigidas a impulsar el cumplimiento del plan de desarrollo. La temporalidad y el carácter instrumental de la medida, como criterios que permiten evaluar el cumplimiento del requisito de conexidad que acrediten el respeto del principio de unidad de materia, permiten maximizar el principio democrático. La ley del plan de desarrollo tiene una finalidad específica que se fundamenta en la facultad que la Constitución le atribuye al legislador en el artículo 150.3 superior. Dada la naturaleza especial y los objetivos específicos de la ley del plan, la misma no está diseñada constitucionalmente para ser un cuerpo normativo con la aptitud de modificar de manera irrestricta contenidos propios de leyes que se expiden con fundamento en otras facultades de las que también dispone el legislador en virtud del artículo 150 superior. Si bien el análisis del asunto dependerá del caso en concreto, como lo ha hecho la Corte en su jurisprudencia, el principio de unidad de materia se evalúa también en virtud de la naturaleza del plan de desarrollo. Adicionalmente, es de recalcar que la ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo no es una herramienta para subsanar vacíos normativos existentes en otras leyes ordinarias48. Es decir, si una política estatal enfrenta una falencia estructural, cuya naturaleza excede la órbita de acción de un gobierno, la medida legislativa adoptada para solucionar dicha falencia debe ser, por su naturaleza, de carácter permanente. De lo contrario se desconocería la vocación de temporalidad del plan, las medidas normativas del plan excederían la función constitucional de impulsar su cumplimiento, y el plan se convertiría en un mecanismo para llenar vacíos legales que indudablemente corresponde tramitar al legislador, pero mediante el procedimiento legislativo propio de las leyes que los contengan. Es decir, si la norma impugnada no es instrumental sino que, por ejemplo, realizara intervenciones estructurales y permanentes no cumple el requisito de unidad de materia pues desbordaría la naturaleza del plan y su vocación de temporalidad, además de que desconocería el proceso legislativo previsto en la Constitución y cuyo trámite no está sujeto a las restricciones del debate de la ley del plan, afectándose el principio democrático. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Al Departamento Nacional de Planeación, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, Agua Potable y Saneamiento Básico, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Cámara Colombiana de Energía, a la Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica -Acolgen, a la Asociación Nacional de Empresas Generadoras -Andeg, a la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones -Andesco, a la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica -Asocodis, al Comité Asesor de Comercialización -CAC, al Consejo Nacional de Operación -CNO, a la Organización Latinoamericana de Energía -Olade, a Ser Colombia, a la Asociación Nacional de Empresarios -ANDI y a los Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Tunja, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. 2 Cuaderno principal, folio 10. 3 El término de FIJACIÓN EN LISTA el veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020), y en cumplimiento a lo ordenado en el auto del siete (7) de febrero y cuatro (4) de noviembre de 2020. 4 (i) ANDESCO, escrito suscrito por Camilo Sánchez de fecha 15 de abril de 2020; (ii) Intervención conjunta entidades estatales: DAPRE, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Minas y Energía, la CRA, de fecha 23 de noviembre de 2020; (iii) DICEL S.A. ESP. escrito suscrito por Armando Molano Gonzalez de fecha 2 de octubre de 2020; (iv) oficio de SER Asociación Energías Renovables, reitera lo señalado en concepto No. 158 del 19 de octubre de 2020; (v) el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, suscrito por Juan De Dios Bravo de fecha 20 de noviembre de 2020; (vi) la ciudadana Dora Mariño Florez, en oficio de fecha 23 de noviembre de 2020; (vii) el Comité Asesor de Comercialización se abstiene de proferir concepto, mediante oficio del 23 de noviembre de 2020; (viii) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, de fecha 23 de noviembre de 2020; (ix) la Universidad Externado de Colombia, Centro de Estudios Fiscales, de fecha 23 de noviembre de 2020 ; (x) la Universidad Libre Facultad de derecho el día 23 de noviembre de 2020; (xi) Acolgen, de fecha 23 de noviembre de 2020; (xii) Cámara Colombiana de la Energía, suscrito por Carlos Alberto Zarruk, de fecha 27 de noviembre de 2020, intervención extemporánea en la que se indica que no tienen comentarios dentro del expediente de la referencia; (xiii) el ciudadano Jhon Jairo Bustos Espinosa, de fecha 26 de octubre de 2020; (xiv) la Universidad de Cartagena, el 23 de noviembre de 2020, manifestó no poder atender el requerimiento en el término fijado. 5 Intervención conjunta del Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Asimismo, la Universidad Externado de Colombia respecto de lo dispuesto en el artículo 18 superior (Facultad de Derecho y Centro de Estudios Fiscales). 6 ANDESCO, DICEL S.A. ESP., el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la ciudadana Dora Mariño Flórez, Jhon Jairo Bustos Espinosa. La Universidad Externado de Colombia (Facultad de Derecho) solicita la inexequibilidad del artículo 314 demandado. El Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia solicita la inexequibilidad del par. 2º del art. 18 demandado. La Universidad Libre solicitó la inexequibilidad del par. 2º del art. 18 de la norma demandada. ACOLGEN solicitó la inconstitucionalidad de las normas demandadas. 7 El Comité Asesor de Comercialización, la Universidad de Cartagena, SER Asociación de Energías Renovables, la Cámara Colombiana de la Energía. 8 Corte Constitucional, sentencias C-774 de 2001 y C-007 de 2016. 9 Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001. 10 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2009. 11 Corte Constitucional, sentencia C-383 de 2019. En este mismo sentido: (i) en la sentencia C-225 de 2016, al conocer de una demanda contra una disposición previamente declarada inexequible, la Sala consideró que al haberse expulsado del ordenamiento jurídico su objeto de control, por resultar contrario a la Constitución, la Corte no podía volver a estudiar su constitucionalidad, en virtud del fenómeno de la cosa juzgada constitucional absoluta, y procedía estarse a lo resulto en el pronunciamiento anterior; y (ii) en igual sentido, en la sentencia C-312 de 2017, la Corte señaló que la cosa juzgada en estos casos es formal -en la medida en que la demanda recae sobre la misma disposición juzgada en la ocasión anterior, y absoluta -en la medida en que la decisión anterior sea de inexequibilidad por motivos de fondo-. 12 En el presente acumulado, no procedía el rechazo de plano de las demandas. Lo anterior, por cuanto, las sentencias C-464 y C-484 de 2020, fueron proferidas con posterioridad al auto admisorio de las demandas. 13 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2009. 14 Corte Constitucional, sentencia C-464 de 2020. Cabe resaltar que en dicho pronunciamiento, al declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado por desconocimiento del principio de unidad de materia, en los términos del artículo 158, se indicó expresamente que atendiendo la jurisprudencia reiterada de la Corte, se abstendría de realizar un análisis de fondo respecto del cargo primero formulado por el demandante relacionado con la destinación de las contribuciones especiales (artículos 338 superior). En la línea de dicha jurisprudencia, así como de la cosa juzgada absoluta derivada de dicha decisión, no procede en este caso pronunciarse sobre los cargos adicionales indicados por el demandante en su escrito. Igualmente, destaca la Corte lo dispuesto en el artículo 243 superior "Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". 15 La Sala Plena considera que "no pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser objeto de nueva discusión o debate". Corte Constitucional, sentencia C-247 de 2009. 16 Los cargos por vicios de forma formulados en el expediente D-13641, corresponden a la vulneración del principio de unidad de materia (art. 158 superior) y principio de debida deliberación democrática y publicidad (art. 157 y 341 superior). 17 En este sentido, en la sentencia C-088 de 2014 se señaló que "cuando la propia Corte ordena el aplazamiento de la declaratoria de inconstitucionalidad establecida en función de un defecto procedimental, y posteriormente se presenta una demanda en contra de la misma disposición cuando aún se encuentra vigente, por un vicio sustancial no abordado en la sentencia anterior (...) ya no se presenta esta sustracción de materia porque la norma aún se encuentra vigente y además puede producir efectos jurídicos, decae el fundamento de la prohibición de control, y de este modo (...) es viable una nueva revisión a la luz de la nueva acusación propuesta por el demandante, y un nuevo fallo en relación con esta". Corte Constitucional, sentencias C-128 de 2018, C-009 de 2018 y C-281 de 2017. 18 Recientemente, en la sentencia C-415 de 2020, en la que la Sala unificó la jurisprudencia sobre los criterios con los que se evalúa la unidad de materia en las leyes del Plan Nacional de Desarrollo se precisó que es un vicio de competencia que se traduce en un vicio material. En ese mismo sentido, ver las sentencias C-068 de 2020, C-219 de 2019 y C-008 de 2018. 19 La Corte ha considerado que los vicios de procedimiento en el trámite legislativo se dividen en dos: vicios materiales y vicios de procedimiento en su formación (que a su vez se dividen en sustantivos y puramente formales). Dentro de los vicios de procedimiento en su formación de naturaleza sustantiva, la Corte ha ubicado irregularidades como la extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias (C.P. art. 150-10), la violación al principio de unidad de materia (C.P. arts. 158 y 169), el desconocimiento de la reserva de ley estatutaria u orgánica y la pretermisión de la consulta previa. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la entidad de estas irregularidades "no se agota en el proceso legislativo sino que también tiene[n] capital importancia en el resultado, esto es, en las leyes mismas y en su cumplimiento, razón por la cual, se proyectan al estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido material. En tal sentido, no se limitan a aspectos puramente formales y no están sujetos al término de caducidad previsto por el artículo 242 de la Constitución. No se puede considerar, sin embargo, que los vicios de procedimiento en su formación de naturaleza sustantiva tengan el mismo carácter que los vicios materiales propiamente dichos, pues tienen origen, en todo caso, en el procedimiento, aunque para su comprobación se debe constatar el contenido y la materia de las normas acusadas. 20 Corte Constitucional, sentencias C-894 de 2009, C-055 y C-281 de 2013. 21 Corte Constitucional, sentencia C-330 de 2013. 22 Este acápite, reitera en su totalidad, lo dispuesto en la sentencia C-484 de 2020. 23 Corte Constitucional, sentencia C-891 de 2012: "[el principio de legalidad] No se predica únicamente de los impuestos, sino que es exigible también frente a cualquier tributo o contribución (en sentido amplio)". 24 Constitución Política, artículo 150.12. 25 Constitución Política, artículos 300.4 y 313.4. 26 Corte Constitucional, sentencia C-690 de 2003. 27 Corte Constitucional, sentencia C-484 de 2020. 28 Corte Constitucional, sentencia C-550 de 2019. 29 Corte Constitucional, entre otras, sentencias C-056 de 2019, C-690 de 2003 y C-459 de 2013. 30 Segundo cargo de la demanda correspondiente al expediente D-13641 y tercer cargo de la demanda correspondiente al expediente D-13645. 31 Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2016, entre otras. 32 Es importante recordar, de forma preliminar, que la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado ya ha tenido oportunidad de referirse al contenido del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 -cuyo contenido es modificado por la norma acusada- al conocer de controversias relativas al contenido y alcance de la base gravable de la "contribución especial" allí prevista. Sobre el particular, varios pronunciamientos han sido uniformes en referirse al tributo como una contribución especial, y a partir de esta definición han resuelto sobre los conceptos que integran la base gravable de la obligación. Consejo de Estado, entre otros, expedientes 11001-03-27-000-00049-00 (con radicado interno 16874 y fecha 23.09.10); 25000-23-27-000-2008-00174-01 (con radicado interno 19155 y fecha 26.02.14); 25000-23-27-000-2009-00067-01 (con radicado interno 21075 y fecha 15.09.16); expediente 25000-23-37-000-2014-00070-01 (con radicado interno 23299 y fecha 03 de mayo de 2018); 11001-03-27-000-2016-00031-00 (con radicado interno 22481 y fecha del 26 de septiembre de 2018); 11001-03-27-000-2017-00012-00 (con radicado interno 22972 y fecha 10 de mayo de 2018); 11001-03-27-000-2016-00016-00 (con radicado interno 22394 y fecha 24 de enero de 2019); y 25000-23-37-000-2017-00475-01 (con radicado interno 24166 y fecha 29 de abril de 2020). Así mismo, cabe mencionar que con anterioridad a estos pronunciamientos, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de radicado 1421 proferido el 6 de junio del año 2002, había considerado sobre la naturaleza de estas contribuciones, que "se asemejan más a la figura de la tasa, que a la denominada por algunos autores, tasa parafiscal o contribución parafiscal, pues la función de fiscalización y la de regulación son funciones inherentes al Estado". 33 Sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2018. Exp. 11001-03-24-000-2014-00389-01(21286). Sección 4ª. C.P. Milton Chaves García. 34 Corte Constitucional, sentencia C-464 de 2020. 35 El Fondo Empresarial de la SSPD se nutre con los siguientes recursos: (i) los excedentes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); (ii) el producto de las multas que imponga dicha Superintendencia; (iii) los rendimientos que genere el Fondo Empresarial de la SSPD y que se obtengan por la inversión de los recursos que integran su patrimonio; (iv) los recursos que obtenga a través de las operaciones de crédito interno o externo que se celebren a su nombre, y los que reciba por operaciones de tesorería; (v) los rendimientos derivados de las acciones que posea el Fondo o su enajenación, los cuales no estarán sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios; y, (vi) los demás que obtenga a cualquier título. En esta última categoría, se recibirán los recursos que se recauden como consecuencia del artículo 314 de la Ley 1955 de 2019. Cabe destacar que en esta misma línea de fondeo "otros recursos que obtenga a cualquier título" el Fondo Empresarial, también se pueden incluir los siguientes: FuenteFinalidad de la norma / UsoArtículo 19 de la Ley del PND -Sanciones (modifica 81.2 del art. 81 de la Ley 142 de 1994)Multas desde 1 hasta 100.0000 s.m.l.m.v. al momento de la imposición de la sanción, a favor del Fondo Empresarial. No prevé ninguna destinación o uso diferente a los señalados del artículo 16 de la Ley del PND.Artículo 312 de la Ley del PND -Medidas de sostenibilidad financiera del Fondo EmpresarialAdopción de medidas de sostenibilidad financiera del Fondo Empresarial, autorización a la Nación para financiamiento al Fondo Empresarial. No prevé ninguna destinación o uso diferente a los señalados del artículo 16 de la Ley del PND.Artículo 315 de la Ley del PND -Sostenibilidad del servicio público mediante la asunción de pasivosSe autoriza a la Nación asumir directa o indirectamente el pasivo pensional y prestacional, así como el pasivo de Electricaribe S.A. E.S.P., así como el pasivo asociado al Fondo Empresarial correspondiente a las obligaciones en las cuales el Fondo haya incurrido o incurra, incluyendo garantías emitidas. Los recursos que se reciban serán destinados al pago de las obligaciones financieras de Electricaribe con el Fondo. 36 Página
10. Intervención del Gobierno Nacional. Expediente digital. 37 El artículo 132 de la Ley 812 de 2003, "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", ha sido modificado por las siguientes leyes: (i) el artículo 247 de la Ley1450 de 2011,"Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014", (ii) el artículo 227 de la Ley 1753 de 2015, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2014-2018", "Todos por un nuevo país", y (iii) el artículo 16 de la Ley 1955 de 2019, "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, "Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad"". 38 En la sentencia C-464 de 2020, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad de la expresión "y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios", del numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por vulnerar el principio de legalidad del tributo (artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política), decisión que surtió efectos inmediatos hacia futuro. 39 En la sentencia C-484 de 2020, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad de lo dispuesto en el artículo 18 demandado, por vulnerar los principios de legalidad y certeza del tributo (art. 338 superior), y una violación de la reserva de Ley en cabeza del Congreso de la República. Dicha decisión que surtió efectos inmediatos hacia futuro. Igualmente, aclaró la Corte que los tributos causados en la anualidad 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas; incluyendo, para todos los efectos legales, aquellos tributos que se servían de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020. Finalmente, precisó que a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encontraban en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 demandado, se imponía la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 40 Fundamento Jurídico 61 41 Ídem 42 Corte Constitucional, Sentencia C-278 de 2019 43 Ídem 44 ARTICULO
340. Habrá un Consejo Nacional de Planeación integrado por representantes de las entidades territoriales y de los sectores económicos, sociales, ecológicos, comunitarios y culturales. El Consejo tendrá carácter consultivo y servirá de foro para la discusión del Plan Nacional de Desarrollo. Los miembros del Consejo Nacional serán designados por el Presidente de la República de listas que le presenten las autoridades y las organizaciones de las entidades y sectores a que se refiere el inciso anterior, quienes deberán estar o haber estado vinculados a dichas actividades. Su período será de ocho años y cada cuatro se renovará parcialmente en la forma que establezca la ley. En las entidades territoriales habrá también consejos de planeación, según lo determine la ley. El Consejo Nacional y los consejos territoriales de planeación constituyen el Sistema Nacional de Planeación. 45 ARTICULO
341. El gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y del Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación; oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo. 46 ARTICULO
342. La correspondiente ley orgánica reglamentará todo lo relacionado con los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y dispondrá los mecanismos apropiados para su armonización y para la sujeción a ellos de los presupuestos oficiales. Determinará, igualmente, la organización y funciones del Consejo Nacional de Planeación y de los consejos territoriales, así como los procedimientos conforme a los cuales se hará efectiva la participación ciudadana en la discusión de los planes de desarrollo, y las modificaciones correspondientes, conforme a lo establecido en la Constitución. 47 Articulo 6, literal d), de la Ley 152 de 1994. 48 Ver, entre otras las Sentencias C-574 de 2004 y C-453 de 2016. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 35