Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-147 DE 2018EJERCICIO DE UNA PROFESION U OFICIO-No está condicionado por la posesión de un título académico sino cuando lo exige la ley y que ésta sólo puede exigirlo para precaver un riesgo social (Salvamento de voto)RIESGO SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento de voto)NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento de voto)LEGISLADOR-Exigencia de títulos de idoneidad en profesión u oficio (Salvamento de voto)Ref.: Expediente D-12704Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”. Magistrado PonenteALBERTO ROJAS RÍOSCon el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo mi voto respecto de lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-147 del 12 de diciembre de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos), el cual declaró exequible, por los cargos analizados, el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. Esto a partir de los argumentos siguientes:1. La mayoría consideró que la regla legal que supedita el reconocimiento como profesional del área de guionaje o guianza turística a la expedición de la tarjeta profesional y además constituye requisito habilitante para el ejercicio legítimo de esa labor, es constitucional en la medida en que se inserta dentro del margen de configuración legislativa. En concreto y respecto del cargo propuesto por la infracción del artículo 26 de la Constitución, la sentencia consideró que era válida la exigencia legal de títulos de idoneidad para los guías turísticos, en tanto concurría un riesgo social. Este riesgo lo concentra en los potenciales peligros de seguridad, sociales, psicológicos o físicos que implican para los viajeros las salidas turísticas; así como la necesidad de que la información dada a los turistas por los guías sea veraz y confiable. El fallo insiste en que los turistas están, por definición, expuestos a espacios físicos que desconocen, por lo que existe un riesgo social identificable y vinculado a la actividad de los guías de turismo.

2. Considero que este argumento, aunque en apariencia es consistente, contrae varias falencias con significación constitucional. Este razonamiento, en mi criterio, (i) se basa en una interpretación errónea acerca del contenido y alcance del artículo 26 de la Constitución, la cual incluso contradice la jurisprudencia sobre la materia, recopilada en la sentencia de la cual me aparto; (ii) confunde indebidamente el riesgo social derivado del ejercicio de una profesión y los riesgos de las actividades o entornos en donde las profesiones y oficios se proyectan; y (iii) yuxtapone, también de forma indebida, la exigencia de títulos de idoneidad u otros requisitos habilitantes con la validez de medidas que tiendan a la profesionalización de determinadas actividades.

3. Conforme al artículo 26 de la Constitución concurre (i) la libertad de ejercer profesión u oficio; (ii) la válida posibilidad de que la ley exija títulos de idoneidad; y (iii) la prescripción según la cual las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Esta disposición constitucional establece, en ese orden de ideas, una regla general de libre ejercicio de las ocupaciones, artes y oficios, que puede ser exceptuada solo en el caso de que esas actividades conlleven riesgo social. Ahora bien, tratándose de las profesiones, no opera esa regla general sobre libre ejercicio, habida cuenta de que en estos casos puede el Legislador exigir títulos de idoneidad. Sin embargo, como lo explica el fundamento jurídico 4.8 de la sentencia, la distinción entre profesiones y oficios no resulta crucial en cuanto a la exigencia de títulos habilitantes, sino que la validez de esa decisión legislativa depende de la verificación del riesgo social. Es por esta misma razón que, asumida la regla general del ejercicio libre de las profesiones y oficios, la verificación del riesgo social tiene carácter estricto. Así, como se explica en el fundamento jurídico 4.9 de la sentencia, ese riesgo debe ser claro, estar vinculado al interés general y los derechos fundamentales, de magnitud considerable, debe poder mitigarse, deber ser susceptible de controlarse o disminuirse dada la formación específica requerida y debe evaluarse la actividad de quien la realiza y no el resultado. Bajo esta lógica, lo que la jurisprudencia constitucional plantea es que el riesgo social supone que la actividad de quien realiza el oficio incide en ese riesgo, de modo que una adecuada formación académica o, en general, un entrenamiento adecuado, puede mitigarlo. En contrario, cuando esa formación es inexistente, el riesgo social aumenta en virtud de la ejecución inadecuada de la actividad respectiva. Esto supone, asimismo, una evaluación concreta y específica del riesgo, puesto que es evidente que todas las actividades propias de la interacción del individuo con el entorno suponen peligros. Asuntos como compartir el transporte público, conducir vehículos privados, asistir a lugares de trabajo o estudio, consumir alimentos preparados por terceros, presenciar espectáculos públicos, etc., implican riesgos sociales inmanentes y muchos de ellos escasamente mitigables. Sin embargo, no por esta circunstancia se puede llegar válidamente a admitir la constitucionalidad de la exigencia de títulos de idoneidad u otros requisitos habilitantes a los oficios involucrados en cada una de estas instancias. Ello no solo porque sería irracional e impracticable, sino porque desvirtuaría el mandato constitucional que parte de la regla general del ejercicio libre de ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica.

4. A partir de este razonamiento es que considero que los apartes acusados eran inexequibles. Es claro que la actividad turística, en tanto forma de interacción entre la persona y el entorno, genera riesgos, así como virtualmente toda actividad humana. Pero estos riesgos operan de manera independiente a la acción que ejerza el guía turístico y estos no son mitigables por el hecho de su actividad. Entonces, si bien la actividad de la guianza turística puede vincularse con algunas facetas de la seguridad de los turistas y la prevención de conductas delictivas, en todo caso esa conexión no cumple con el estándar para la identificación del riesgo social que prevé la jurisprudencia constitucional. En cambio, lo que hace la mayoría es adoptar una concepción maximalista del riesgo social. Esta concepción es problemática porque impone una restricción desproporcionada a la libertad de oficio, puesto que es evidente que cualquier actividad, incluso la más simple, puede llegar a afectar derechos de terceros o el orden social, pero esta razón no puede ser suficiente, como lo entiende la sentencia, para otorgar validez constitucional a la exigencia de títulos de idoneidad. Si se es consistente con la razón de la decisión adoptada por la Corte, entonces sería válida la exigencia de dichos títulos para cada una de las personas que ejercen actividades vinculadas a la mencionada interacción del individuo y el entorno, en este caso la relación entre los turistas y los destinos que visitan. Ello no solo es irrazonable, sino que subvierte el mandato constitucional contenido en el artículo 26 superior, según las razones explicadas en precedencia. Con todo, podría plantearse ante esta consideración, y la sentencia de la que me aparto sugiere ese contra argumento, que la formación adecuada de los guías turísticos sí reduce el riesgo, en tanto permite evitar que los turistas se expongan a peligros para su seguridad e integridad. A mi juicio, este argumento no es suficiente para sustentar la constitucionalidad de requisitos habilitantes para la guianza turística, puesto que considero que no es necesario una formación profesional particular para la adopción de medidas basadas más en la simple prudencia o el acceso a información suficiente, en condiciones similares a las que ostenta cualquier consumidor. Así, no resulta razonable sostener que solo con formación técnica específica es posible evitar las zonas con mayores problemas de seguridad o garantizar el consumo de productos en condiciones adecuados. Menos aún que esa formación técnica asegure, como lo sostiene el fallo, que los guías turísticos ofrezcan información veraz a sus usuarios, pues ello corresponde ante todo a un asunto de ejercicio de la actividad bajo los postulados de la buena fe. Estas circunstancias demuestran, por ende, el carácter general e inespecífico del riesgo social alegado para sustentar la validez de la medida legislativa, que lo hace insuficiente para revertir la presunción de ejercicio libre de los oficios.5. Por último, advierto que la sentencia mezcla dos asuntos que deben necesariamente distinguirse: la decisión del Legislador de profesionalizar cualquier oficio en aras de mejorar la calidad del servicio o producto ofrecido, y la exigencia de requisitos habilitantes para el ejercicio de tales oficios. En cuanto a lo primero, de manera general es compatible con la Constitución, no solo porque se inserta en el ámbito admitido de intervención del Estado en la economía, sino porque satisface la faceta prestacional de los derechos a la educación y al trabajo. Así por ejemplo, es encomiable la labor que ejercen institucionales estatales como el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, en el entrenamiento cualificado para un sinnúmero de oficios. Estas actividades educativas y de formación para el empleo no solo son admisibles sino deseables al interior de la sociedad, en especial habida cuenta tanto la necesidad de contar con personal idóneo para la producción de bienes y el ofrecimiento de servicios, sino también con el fin de mejorar las condiciones de trabajo, entre ellas la remuneración, merced de dicho entrenamiento. Sin embargo, del reconocimiento de la constitucionalidad de la oferta de entrenamiento laboral no se sigue que resulte válida la exigencia de títulos de idoneidad para el ejercicio de esas mismas actividades, puesto que ello requiere que exista una comprobación suficiente y estricta sobre la existencia de riesgo social, que a mi juicio no se verifica en la norma demandada. Esto debido a que (i) el riesgo no es específico y vinculado a la actividad de guianza, sino que es de carácter general, predicable no solo del turismo sino de toda forma de interacción de las personas con el entorno; y (ii) no es mitigable por la guianza, en tanto opera de manera separada a la actividad que realizan los guías turísticos. En efecto, los índices de seguridad, las situaciones de orden público, la adecuada preparación de los alimentos o los incidentes de tráfico, entre las muchas variables que podrían afectar al turista, no son controlables por el guía turístico y, por lo mismo, la formación académica o los requisitos habilitantes en nada inciden en esos factores de riesgo. Por supuesto, esta postura no se opone al fomento de la profesionalización de la guianza turística, la cual se muestra necesaria, sino a que el ejercicio de esa actividad esté supeditada a condiciones habilitantes, a pesar de la falta de definición sobre un riesgo social específico. Como esta comprobación no está presente en el caso analizado, debió haberse declarado la inexequibilidad de las disposiciones que exigen tales condiciones. Estos son los motivos de mi disenso.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folio 213 Folios 126 a 136 Folios 137 a 140 Folios 141 a 148 Folios 158 a 161 Folios 162 a 164 Folios 169 a 181 Folios 190 a 194 Folios 195 a 201 Folios 203 a 207 Folios 214 a 222 Folios 223 a 231 Folios 235 a 242 Folios 49 a 54 En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de la violación. Puede consultarse, entre otras, las sentencias C-756 de 2008, C-818 de 2011 y C-233 de 2014. Sentencia C-818 de 2011 Sentencia C-646 de 2001 La Corte ha identificado que las reglas interpretativas se distinguen en: interpretación restrictiva, integralidad, objeto directo y regulación estructural (Véase entre otras las Sentencias C-1067 de 2008, C-981 de 2005 y C-385 de 2015. Sentencia C-385 de 2015 Sentencia C-791 de 2011 Sentencia C-818 de 2011 Pueden consultarse las sentencias C-226 de 1994 y C-251 de 1998, la primera relacionada con la regulación de la profesión de Bacteriología y la restante de Optometría, en las que la Corte no halló violada la reserva de ley estatutaria, en tanto no existía Esto lo afirmó en la sentencia C-756 de 2008, específicamente por la exigencia de una reacreditación a los profesionales del sector salud, también en la C-1053 de 2008 y C-942 de 2009. Sentencia C-606 de 1992. Sentencia C-031 de 1999, C-038 de 2003, C-098 de 2003, C-756 de 2008 y C-504 de 2014. Corte Constitucional, sentencia C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En este caso se estudió la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 70 de 1979, ‘Por la cual se reglamenta la profesión de topógrafo y se dictan otras disposiciones sobre la materia’. La Corte resolvió declarar inexequibles algunos apartes del artículo 4° de la Ley 70 de 1979 y declarar exequibles los artículos 2° (parcialmente), 4° (parcialmente), 8°, y 10° de dicha Ley. También resolvió declarar exequibles una expresión del artículo 9° y el artículo 11°, condicionado (“Siempre que no se entienda que la sociedad colombiana de topógrafos es el único cuerpo consultivo del gobierno nacional para las materias que señala el artículo estudiado, y que en los sucesivos contratos de consultoría se tenga en cuenta el principio de igualdad entre las distintas asociaciones, para que de acuerdo a los principios de eficiencia y representación, que forman parte de la naturaleza del Estado social de derecho se escoja a aquella asociación profesional que se entienda más idónea para resolver cada una de las materias a consultar”). Corte Constitucional, sentencia C-050 de 1997 (MP Jorge Arango Mejía; SV Eduardo Cifuentes Muñoz). En este caso la Corte resolvió declarar exequibles el artículo 64 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 2° de la Ley 72 de 1993 por considerar que se viola el principio de igualdad cuando una norma, “(…) sin una clara justificación, permite que personas con preparación inferior a la impartida en las universidades colombianas, puedan, por el simple hecho de exhibir un título expedido por un centro educativo extranjero, ejercer su profesión en nuestro país, en igualdad de condiciones con los profesionales formados en Colombia.” Corte Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero). Pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), C-002 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y C-069 de 1996 (MP Antonio Barrera Carbonell). Corte Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero). Ya antes la Corte había señalado que la legítima reglamentación de una profesión “no puede favorecer, implícita o explícitamente, discriminaciones injustas, fundadas en distinciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo intelectual o entre oficios y profesiones.” Corte Constitucional, sentencia C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). Corte Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) Corte Constitucional, sentencia C-031 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) Corte Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero) Sentencia C-098 de 2003. Sentencia C-149 de 2009. Sentencias C-602 de 1992 y C-177 de 1993 Sentencias C-568 de 2010 y C-899 de 2011 Sentencias C-226 de 1994, C-031 y C-399 de 1999. Sentencia C-166 de 2015 Sentencia C-964 de 1999 Sentencia C-964 de 1999, C-756 de 2008, C-296 de 2012, C-166 de 2015 y C-385 de 2015. Ibídem Sentencia C-650 de 2003. Sentencia C-501 de 2001 En la Sentencia C-1265 de 2005 sostuvo que “las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio" (subraya la Corte), salvo aquellos que impliquen un riesgo social. Este último -considera la Corte- debe ser identificado y reconocido de manera expresa por el legislador, por cuanto la regla general en la materia es la libertad, de donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto de los cuales no se haya definido legalmente que implican riesgo social no pueden ser objeto de exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición o impedimento”. En la Sentencia C-1213 de 2001 se reiteró la posición del fallo C-1265 de 2000, al advertir que el riesgo social “debe ser identificado y reconocido de manera expresa por el legislador, por cuanto la regla general en la materia es la libertad, de donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto de los cuales no se haya definido legalmente que implican riesgo social no pueden ser objeto de exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición o impedimento”. En la Sentencia C-385 de 2015 la Corte se ocupó de señalar que en principio era necesario que el legislador indicara la presencia de un riesgo social, no obstante el no hacerlo no implicaba per se su inconstitucionalidad cuando quiera que de la actividad surgiera implícito el referido riesgo. Sentencia C-166 de 2015 Ibídem Literal d) artículo 1º Ley 48 de 1943. Sobre la justificación de que la ciudad fuera Cartagena, en la tesis sobre Participación de las clases populares en la actividad turística en Cartagena, se explica en que ello se generó pues el turismo se desarrolló en barco que llegaba a dicho Puerto y se requerían guías para la ciudad. http: repositorio.unicartagena.edu.co:8080 jspui bitstream 11227 2816 1 Participacion%20de%20las%20clases%20populares%20en%20la%20actividad%20turistica%20en%20cartagena%20de%20indias_los%20guias%20.pdf Este adjetivo deriva de la costumbre de foráneos de ganarse la vida en las ciudades a partir de contar historias a los turistas. http: institucional.us.es revistas arte 22 18%20mendez.pdf Declaración de Manila, OMT, 1980 https: www.e-unwto.org doi pdf 10.18111 unwtodeclarations.1980.6.6.1 Su constitucionalidad, en relación con el cargo por violación de la libertad de empresa fue analizado en la sentencia C-263 de 2011. En el Decreto 833 de 2002 se definió sobre la reglamentación parcial de la Ley 397 de 1997, sobre protección de patrimonio arqueológico y cultural y se destacó la necesidad de preservarlo, entre ellos con planes de manejo arqueológicos para determinar los niveles permitidos de intervención. La Ley 1185 de 2008 amplió ese mandato y dejó claro sobre la importancia de la divulgación del patrimonio cultural de la Nación. Todo esto integra la planificación y ordenamiento territorial del turismo. Sentencia C-568 de 2010 https: revistas.uexternado.edu.co index.php tursoc article view 3393 3080 Los riesgos y el sistema turístico: una nueva aproximación. Maxiliamo Kornstanje. Universidad Externado de Colombia. https: revistas.uexternado.edu.co index.php tursoc article view 3393 3080 Estas se recogen en el documento: https: ruc.udc.es dspace bitstream handle 2183 19526 AlvarezdelaTorre_Jaime_TD_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y