Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-145 10REPRESENTACION LEGAL DEL INCAPAZ PARA CELEBRAR NEGOCIOS EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Improcedencia cuando la condición contraría el precepto que contiene (Salvamento de voto)En la sentencia C-145 de 2010, la mayoría de la Sala Plena consideró que la sentencia debía ser integradora y condicionó su exequibilidad; pero si con el condicionamiento de la exequibilidad lo que se pretende es excluir una interpretación que resulta contraria a la Constitución y mantener la norma impetrada de manera acorde con la normativa constitucional, la fórmula propuesta no corresponde a ello, ya que la disposición acusada se condiciona a que se interprete en un sentido contrario al precepto que contiene. Es decir, la fórmula empleada por la Corte es contradictoria y antitécnica, en la medida en que no se puede hacer una interpretación para determinar que un supuesto normativo no está prohibido cuando la disposición legal establece lo contrario.Referencia: expediente D-7833Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) del Código Civil. Actor: Francisco Edilberto Mora Quiñónez y Diego Andrés Lesmes Leguizamón. Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la mayoría de los miembros de la Sala Plena de esta Corporación, presento a continuación las razones por los cuales me aparto de la decisión acogida en sentencia C-145 de 2010.El contenido normativo estudiado, regula lo referente a la representación legal de las personas incapaces para celebrar negocios. Estipula que en estos casos se tendrá como representante a los padres de menor. Sin embargo, establece una limitación respecto de hijos extramatrimoniales en el sentido de no permitir, en dicho caso, que el padre declarado tal por medio de un proceso contencioso, ejerza la patria potestad sobre el menor o sea nombrado guardador del mismo.La disposición es estudiada por dos cargos: (i) la norma se dirige injustificadamente a los hijos extramatrimoniales y excluye a los nacidos dentro del matrimonio. Y (ii) la expresión “no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”, resulta desproporcionada y no tiene en cuenta los intereses del menor.Respecto del primer caso, la mayoría de la Sala Plena consideró que la expresión “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” resultaba contraria al principio de igualdad ya que “restringe la medida de pérdida de la patria potestad y de la guarda, únicamente a los procesos de investigación de la paternidad de los hijos extramatrimoniales”. Por lo cual la expresión se declara inexequible.En cuanto al segundo cargo la mayoría de la Sala Plena consideró que la sentencia debía ser integradora y condicionó su exequibilidad en los siguientes términos: no tiene la patria potestad ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio “siempre que se entienda que, en los procesos de investigación de paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponda al juez, en cada caso concreto, determinar, a la luz del principio del interés superior del menor y de las circunstancias específicas en que se encuentren los padres, si resulta benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para el efecto del procedimiento previsto en el parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001” . Estoy de acuerdo en cuanto a la posición adoptada por la mayoría de la Sala Plena frente a la inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de hijos extramatrimoniales” que pretende reparar una desigualdad injustificada. No obstante, no estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio” por la siguiente razón:En mi opinión el fundamento de exequibilidad condicionada ostenta serios problemas en la fórmula de condicionamiento que se propone. En este sentido, considero que, si con el condicionamiento de la exequibilidad lo que se pretende es excluir una interpretación que resulta contraria a la Constitución y mantener la norma impetrada de manera acorde con la normativa constitucional, la fórmula propuesta no corresponde a ello, ya que la disposición acusada se condiciona a que se interprete en un sentido contrario al precepto que contiene. Es decir, que la fórmula empleada por la Corte es contradictoria y antitécnica, en la medida en que no se puede hacer una interpretación para determinar que un supuesto normativo no está prohibido cuando la disposición legal establece lo contrarioEn estos términos dejo expuesta la razón que me llevó a apartarme de la decisión adoptada por los miembros de la Sala Plena de esta Corporación en el asunto de la referenciaFecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- La expresión “por escrito”, contenida en el numeral 2° del artículo 62 del Código Civil, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-983 de 2002. En el mismo fallo se declaró exequible la expresión “sordomudos”, contenida también en el numeral 2° del mismo artículo. C-595 de 1996. En la Sentencia C-595 de 1996, la Corte precisó que “La referencia a los procreados ‘con asistencia científica’ es impropia, no obedece a un criterio jurídico, porque los procreados en esta forma necesariamente serán legítimos, extramatrimoniales o adoptivos”. Sentencia C-156 de 1993. Sentencia C-1064 de 2000. Sentencia ibídem. la Convención Sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, fue incorporada a nuestro derecho interno mediante la Ley 12 del 22 de enero de 1991. Cfr. Sentencia C-019 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón. Cfr. Sentencia T-029 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-796 de 2004. Sentencia T-182 de 1999. Sobre el tema, se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-531 de 1992, T-041 de 1996 y C-997 de 2004. Sentencia C-1003 de 2007. Cft. la Sentencia C-1003 de 2007. Sentencia T-474 de 1996. Sentencia Ibídem. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-378 de 1995, T-474 de 1996, C-997 de 2004 y C-1003 de 2007. Sentencia T-378 de 1995. El tema fue tratado, entre otras, en las Sentencias T-378 de 1995, C-997 de 2004 y C-1003 de 2007, las cuales se reiteran. Al respecto, el artículo 1° de la Ley 721 de 2001, que modificó el artículo 7° de la Ley 75 de 1968, prevé que, “[e]n todos los procesos para establecer paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99%”, precisando en su parágrafo 2°, que, “[m]ientras los desarrollos científicos no ofrezcan mejores posibilidades, se utilizará la técnica del ADN con el uso de los marcadores genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza de que trata el presente artículo.” Sentencia C-807 de 2002 Sentencia Ibídem. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-807 de 2002, T-411 de 2004 y T-875 de 2007. Sentencia C-807 de 2002. Sentencia C-807 de 2002. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias T-041 de 1996, T-182 de 1999 y C-997 de 2004. Sentencia C-476 de 2005. Sentencia C-997 de 2004 C-109 de 1995, C-501 de 2001 y C-688 de 2002. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-109 de 1995, C-688 de 2002, C-1230 de 2005, C-149 de 2009 y C-325 de 2009. Sentencia C-109 de 1995. Sentencia C-1230 de 2005. Sentencia Ibídem. Corte Constitucional, sentencia C-145 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Humberto Antonio Sierra Porto, Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa). La Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión “no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio”, contenida en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 62 del Código Civil, siempre que se entienda que, en los procesos de investigación de la paternidad o maternidad y de impugnación de la paternidad o maternidad, le corresponde al juez del proceso, en cada caso concreto, determinar a la luz del principio del interés superior del menor y de las circunstancias específicas de los padres, si resulta benéfico o no para el hijo, que se prive de la patria potestad y del ejercicio de la guarda, al padre o madre que es declarado tal en juicio contradictorio, aplicando para el efecto el procedimiento previsto en el parágrafo 3° del artículo 8° de la Ley 721 de 2001.” ARTÍCULO 62.- Modificado. Decr. 2820 de 1974, art. 1°. Las personas incapaces de celebrar negocios serán representadas:1o. Modificado. Decr. 772 de 1975, art. 1° Por los padres, quienes ejercerán conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 21 años.Si falta uno de los padres, la representación legal será ejercida por el otro.Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombrado guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio. Igualmente, podrá el juez, con conocimiento de causa y a petición de parte, conferir la patria potestad exclusivamente a uno de los padres, o poner bajo guardia al hijo, si lo considera más conveniente a los intereses de este. La guarda pondrá fin a la patria potestad en los casos que el artículo 315 contempla como causales de emancipación judicial; en los demás casos la suspenderá.2o. por el tutor o curador que ejerce la guarda sobre menores de 21 años no sometidos a patria potestad y sobre los dementes, disipadores, y sordomudos que no pudieren darse a entender (por escrito)