ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-145 DE 2009 DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAESTADOS DE EXCEPCION-Marco regulativo CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS LEGISLATIVOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Imposibilidad de interpretaciones analógicas de facultades (Salvamento parcial de voto)Los estados de excepción encuentran un claro marco regulativo en los principios y reglas del Estado constitucional de derecho, especialmente en el principio de legalidad y de las competencias regladas, por lo que tanto en su declaración como su desarrollo, se encuentran clara y expresamente sometidos a los principios y reglas del Estado constitucional de Derecho, lo que constituye una limitación y una garantía de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente al ejercicio del poder público. La regulación de los estados de excepción tiene un carácter restrictivo, con implicaciones tanto para el ejecutivo como para el control constitucional automático que debe ejercer el Tribunal Constitucional, que debe ser rigurosamente estricto, no siendo posible interpretaciones extensivas o analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas en la Constitución, o en la ley estatutaria de los estado de excepción.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE EXCEPCION-Exigencia de un control rigurosamente estricto (Salvamento parcial de voto)TEST DE PROPORCIONALIDAD EN DECRETO LEGISLATIVO-Exigencia de nivel estricto (Salvamento parcial de voto) DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-No supera test de proporcionalidad (salvamento parcial de voto)SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Decisiones con efectos erga omnes y única instancia vulnera la Constitución (Salvamento parcial de voto)SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Intervención directa en caso de hechos objetivos o notorios vulnera el debido proceso y el derecho de defensa (Salvamento parcial de voto)SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-Medidas de intervención administrativa en decreto legislativo amplían desmedidamente la orbita de su competencia en desmedro del juez natural y en contravía del principio de legalidad y de las competencias regladas (Salvamento parcial de voto)Considero que con esta decisión el ejecutivo está ampliando las facultades de intervención administrativa de la Superintendencia de Sociedades, respecto de las medidas que puede tomar dicha entidad en el estado de emergencia social declarado por el Decreto 4333 de 2008, por cuanto estimo que la órbita de competencias se sigue ampliando en forma desmesurada –artículos 7 y ss del Decreto 4334 de 2008- en desmedro del juez natural, y en contravía del principio de legalidad, las competencias regladas y el artículo 116 de la Constitución Política. SUPERINTENDENCIAS DE SOCIEDADES Y FINANCIERA-Carecen de competencia para ordenar a los comandantes de policía la adopción de medidas precautelativas SUPERINTENDENCIAS DE SOCIEDADES Y FINANCIERA-Ordenar la adopción de medidas precautelativas vulnera la Constitución (salvamento parcial de voto)DECRETO LEGISLATIVO DE EMERGENCIA SOCIAL-Uso de expresiones imprecisas, vagas y subjetivas (aclaración de voto)SENTENCIA CONDICIONADA-Procedencia en relación con la toma de posesión de bienes, haberes y negocios, por la superintendencia de sociedades, con estricto respeto del debido proceso (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente RE-137 Magistrado Ponente:Dr. NILSON PINILLA PINILLA Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias adoptadas por esta Corporación, me permito salvar parcialmente mi voto a la presente sentencia, mediante la cual se falla el proceso de revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008 “por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 de 2008”, entre otras razones, por cuanto considero que el Decreto bajo estudio no supera el test de proporcionalidad exigido en un examen estricto de constitucionalidad y me aparto de la declaración de constitucionalidad de las medidas de intervención administrativa que puede adoptar la Superintendencia de Sociedades, porque la órbita de competencias se sigue ampliando en forma desmesurada –artículos 7 y ss del Decreto- en desmedro del juez natural y en contravía del artículo 116 de la Constitución Política.Así mismo, me permito aclarar mi voto a la misma providencia, entre otras razones, por la permanencia en el Decreto de expresiones imprecisas, vagas y subjetivas que se declaran ajustadas a la Constitución Política. Esta posición jurídica la fundamentaré a partir de cuatro razones esenciales que desarrollaré a continuación: (i) los principios y reglas del Estado constitucional de derecho como marco regulativo de los estados de excepción: el respeto por el principio de legalidad y las competencias regladas; (ii) el control constitucional que debe realizar el Tribunal Constitucional frente a los estados de excepción; y (iii) las objeciones o aclaraciones constitucionales concretas frente a las normas del Decreto 4334 de 2008. A continuación me permito presentar en detalle las razones de mi salvamento parcial y aclaración de voto:1. Los principios del Estado constitucional de Derecho como marco regulativo de los estados de excepción: el respeto por el principio de legalidad y las competencias regladas. En este punto me permito reiterar mi posición jurídica sentada en diversas oportunidades, según la cual los estados de excepción encuentran un claro marco regulativo en los principios y reglas del Estado constitucional de derecho, especialmente en el principio de legalidad y de las competencias regladas. En este sentido, el paradigma de la Carta Fundamental de 1991 –arts. 212 a 215-, determina la delimitación y sujeción de la declaratoria de los estados de excepción, los cuales se encuentran regidos por unos principios y reglas de derecho claras y precisas. Este marco regulativo del Estado constitucional de Derecho fue el que dio origen a la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994). En este marco regulativo que constituye el Estado constitucional de Derecho, destaca en un lugar preferente los principios de legalidad en la aplicación y el control de los instrumentos de excepción y el de las competencias regladas. El principio de legalidad encuentra su fundamento en la intrínseca y necesaria conexidad y vinculación que existe entre el Estado de Derecho, la democracia representativa y la vigencia de los derechos fundamentales. En conclusión, reitero que los estados de excepción, tanto su declaración como su desarrollo, se encuentran clara y expresamente sometidos a los principios y reglas del Estado constitucional de Derecho, lo cual constituye una limitación y una garantía de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente al ejercicio del poder público. Por tanto, la regulación de los estados de excepción tiene un carácter restrictivo, lo cual tiene implicaciones importantes y decisivas tanto para el ejecutivo, respecto del ámbito constitucional de lo que le es posible regular frente a la declaración y el desarrollo de las figuras jurídicas de los estados de excepción, como para el control constitucional automático que debe ejercer el Tribunal Constitucional, el cual debe ser rigurosamente estricto, no siendo posible interpretaciones extensivas o analógicas que reconozcan facultades que no estén explícitamente contenidas en la Constitución, o en la ley estatutaria de los estados de excepción.Por esta razón discrepo de la decisión mayoritaria, en cuanto considero que con esta decisión el ejecutivo está ampliando las facultades de intervención administrativa de la Superintendencia de Sociedades, respecto de las medidas que puede tomar dicha entidad en el estado de emergencia social declarado por el Decreto 4333 de 2008, por cuanto estimo que la órbita de competencias se sigue ampliando en forma desmesurada –artículos 7 y ss del Decreto 4334 de 2008- en desmedro del juez natural, y en contravía del principio de legalidad, las competencias regladas y el artículo 116 de la Constitución Política.2. El control de constitucionalidad rigurosamente estricto de los estados de excepción2.1 De los fundamentos teóricos anteriormente expuestos, se colige la exigencia de un control de constitucionalidad rigurosamente estricto por parte del Tribunal Constitucional respecto de los decretos extraordinarios de estados de excepción, en este caso, del decreto que adopta las medidas de intervención en desarrollo de la declaratoria de emergencia social del Decreto 4333 de 2008, declarado exequible por esta Corte mediante la sentencia C-135 de 2009, control que tiene que ser el más estricto de todos los controles de constitucionalidad posibles.Lo anterior, encuentra no sólo fundamento en el deber de este Tribunal de cumplir con el mandato constitucional consagrado en el artículo 241-7 Superior, que confía a esta Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en relación con los decretos legislativos que dicte el gobierno con base en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución; sino también en la naturaleza propia de estos decretos extraordinarios, mediante los cuales se desarrollan e implementan medidas extraordinarias que crean una nueva normatividad jurídica de carácter excepcional, que no sólo reemplaza la normatividad ordinaria sino que puede restringir, limitar o afectar derechos fundamentales. De ahí el imperativo relativo a que este Tribunal Constitucional realice un análisis constitucional exhaustivo, riguroso y estricto, respecto de los decretos mediante los cuales el gobierno hace uso de las facultades extraordinarias conferidas mediante la declaratoria de estados de excepción –artículos 213, 214 y 215-, y ello en respecto de todas y cada una de las medidas que adopte el gobierno en uso de las facultades para dictar decretos con fuerza de ley “destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos” –art. 215-.En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido y reiterado que el control de constitucionalidad a desarrollar debe analizar, en primer lugar, la relación directa e inmediata de las medidas adoptadas por el gobierno tanto con la situación que dió origen a la declaratoria del estado de excepción como con la motivación presentada por el gobierno para la declaratoria del estado de excepción, en el caso que nos ocupa, del estado de emergencia social, esto es, el juicio de conexidad externa e interna respectivamente. Así mismo, la Corte debe desarrollar el juicio de especificidad relativo a la relación material y de pertinencia de las medidas adoptadas con la finalidad propuesta. De otra parte, en el control de constitucionalidad se tiene que analizar la necesidad e idoneidad de las medidas excepcionales adoptadas respecto de las causas de la emergencia social y los objetivos expresa y específicamente señalados para conjurar la situación. Así mismo, debe analizarse la proporcionalidad estricta de las medidas en relación con la posible restricción, limitación o afectación de derechos fundamentales, y el grado de la misma, para establecer la constitucionalidad o no de los mecanismos excepcionales previstos. A este análisis se le ha denominado juicio de proporcionalidad. 2.2 A juicio de este magistrado el Decreto bajo estudio no pasa el anterior test de proporcionalidad propuesto, por las siguientes razones:2.2.1 Necesidad: en relación con la necesidad de las medidas extraordinarias adoptadas por el Decreto bajo estudio, encuentra este magistrado que los mecanismos adoptados no son necesarios en sentido estricto, por cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con los mecanismos ordinarios necesarios y suficientes para realizar tanto la vigilancia y control de las empresas que captan dinero de manera ilegal, como con las medidas necesarias para la intervención de éstas por parte del Estado.Así las cosas, el ordenamiento jurídico cuenta con las disposiciones contenidas (i) en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) con las disposiciones contenidas en la Ley 35 de 1993 “Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora”; (iii) con el Decreto 1228 de 1996, el cual establece que una vez se ordenen las medidas cautelares contempladas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la competencia pasa al juez civil del circuito especializado, y a falta de éste, al juez civil del circuito que corresponda al domicilio de la persona objeto de dichas medidas, los cuales adelantarán la liquidación de las operaciones ilegales realizadas por personas naturales o jurídicas que carecen de autorización para desarrollar actividades propias de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria; (iv) con la Ley 222 de 1995, la cual establece en el Capítulo IX del Título I, los sujetos y facultades de inspección, vigilancia y control de la superintendencia de sociedades, en el Título II el Régimen de los procesos concursales, en el cual –art. 90- se le otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para adelantarlos respecto de las personas jurídicas –sociedades comerciales-, y respecto de las personas naturales los competentes son los jueces civiles especializados o los jueces civiles del circuito respecto de personas naturales; en el Capítulo III del Título II, se prevé el procedimiento para la liquidación obligatoria, incluyendo medidas cautelares; y la competencia relativa a las personas jurídicas diferentes a las sociedades comerciales y las personas naturales se establece en primera instancia en cabeza de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de éstos, por los jueces civiles del circuito del domicilio principal del deudor -artículo 214-. 2.2.2 Idoneidad: encuentra el suscrito magistrado que ni en el Decreto Legislativo, ni en la sentencia que declara su constitucionalidad, se demuestra que las medidas adoptadas sean más idóneas que las medidas ordinarias a las cuales se ha hecho referencia, y sí por el contrario, evidencia el suscrito que las medidas adoptadas por el legislador extraordinario tienen un alto costo en materia de afectación de derechos y garantías constitucionales. 2.2.3 Afectación de garantías y derechos fundamentales: de conformidad con lo anteriormente expuesto, considero que con este decreto se terminan afectando derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa –Art.29-, así como violando preceptos constitucionales relativos a la administración de justicia –art. 116 CN-, por cuanto con estas medidas se afecta los procedimientos ordinarios establecidos para el debido proceso como el juez natural en cabeza de los jueces civiles del circuito.3. Objeciones de inconstitucionalidad y aclaraciones específicas respecto de las disposiciones contenidas en el Decreto 4334 de 20083.1 El artículo 3º del Decreto 4334 de 2008 En el artículo 3º establece que las decisiones que adopte la superintendencia de sociedades tendrán efectos “erga omnes”, lo cual a juicio de este magistrado resulta inconstitucional, por cuanto las decisiones judiciales tienen efectos inter pares, mientras que sólo la ley tiene un carácter general y abstracto, y sólo de las decisiones de constitucionalidad se puede predicar el efecto erga omnes. Por tanto, en este caso se termina confundiendo el carácter general de la ley con los efectos erga omnes de las sentencias judiciales que sólo se predica de las sentencias de constitucionalidad. Adicionalmente, en esta misma norma, se estipula que las decisiones de la supersociedades serán en única instancia, lo cual vulnera el debido proceso y derecho de defensa, en cuanto no se permite la segunda instancia, en casos de tanta envergadura social, política y económica.Por las anteriores razones, discrepo de la declaración de exequiblidad que se hace respecto de esta norma, en el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la presente providencia, en donde se decide declarar exequibles “todas las demás disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, recae directa y específicamente sobre actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público. 3.2 El artículo 5º del Decreto 4334 de 2008En la sentencia objeto del presente salvamento parcial y aclaración de voto por parte de este magistrado, se decide en el ordinal segundo de la parte resolutiva, declarar exequible la expresión “o indirectamente”, contenida en el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que no abarca a terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de buena fé, en el ámbito de sus actividades lícitas ordinarias o habituales.En relación con la exequibilidad condicionada del artículo 5º, me permito salvar mi voto, en cuanto considero que esta norma determina los sujetos de la intervención estatal, estableciendo que esas disposiciones afectan a los sujetos vinculados “indirectamente” a las empresas intervenidas, lo cual es ambiguo, impreciso, y afecta los derechos de terceros de buena fé y la libertad de empresa. Por lo anterior, considero que no ha debido condicionarse la exequibilidad de la expresión “o indirectamente” sino declararse su inexequibilidad.3.3 Artículo 6º del Decreto 4334 de 2008El ordinal tercero de la sentencia C-145 de 2009 declara exequible la expresión “a juicio de la Superintendencia de Sociedades”, contenida en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la determinación de intervenir debe ser sustentada y desarrollada con observancia del debido proceso, según lo especificado en el numeral 5 de la parte motiva de esa providencia.Así mismo en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la misma sentencia, se declaran exequibles las expresiones “tales como” e “y otras operaciones semejantes”, contenidas en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en cuanto tengan relación directa y específica con actividades de captación masiva y habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de incidir contra el orden social y amenazar el orden público.No obstante que el suscrito magistrado se encuentra de acuerdo con las decisiones anteriores, existe otra expresión contenida en el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008 que a juicio de este magistrado resulta inconstitucional.Así, el artículo 6º al establecer que la intervención procede directamente en caso de “hechos objetivos o notorios”, termina obviando la preconstitución de pruebas, lo cual es violatorio del debido proceso y del derecho de defensa. Por tanto, el suscrito magistrado considera que esta expresión resulta violatoria del artículo 29 Superior y ha debido declararse inexequible, razón por la cual discrepo de la declaratoria de exequibilidad que se hace mediante el ordinal séptimo de la parte resolutiva de esta sentencia, en la cual se declaran exequibles las demás disposiciones del Decreto en cuestión.3.4 Artículo 7º del Decreto 4334En el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia objeto de este pronunciamiento, se declara la inexequibilidad del literal h) del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008. Las demás medidas adoptadas mediante el artículo 7º del Decreto en mención, fueron declaradas exequibles en el ordinal séptimo, que declaró exequible las demás disposiciones contenidas en el Decreto 4334 de 2008, respecto de las cuales no hizo la sentencia un pronunciamiento expreso. A este respecto, si bien comparto la declaratoria de inexequiblidad del literal h) del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, el cual contenía la expresión “Cualquiera otra que se estime conveniente para los fines de la intervención”, por ser una expresión vaga, ambigua e imprecisa, que pudo dar lugar a la aplicación arbitraria y subjetiva de medidas de intervención administrativa por parte de la Superintendencia de Sociedades, me aparto de la declaratoria de exequibilidad de las demás medidas de intervención administrativa contenidas en el artículo 7º.Así, es precisamente el artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, una de las normas que mayor relevancia reviste para este análisis de constitucionalidad, por cuanto en esta norma es donde se prevén las medidas de intervención administrativa por parte de la Superintendencia de Sociedades, y en donde se amplían las facultades y competencias de esta entidad, en contravía de los principios de legalidad y de competencias regladas, a los cuales se ha hecho mención, y en desmedro del juez natural y del artículo 116 Superior. De otra parte, el suscrito magistrado considera que las medidas adoptadas mediante esta disposición, no demuestran ni su necesidad, ni su adecuación, ni su idoneidad, y sí por el contrario, resultan lesivas del debido proceso y del derecho de defensa, razón por la cual debieron ser declaradas inexequibles. 3.5 Parágrafo 3º del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008En el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-145 de 2009 se declara exequible la expresión “ordenar”, contenida en el parágrafo 3º del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que las actuaciones allí indicadas las realizarán la Superintendencia de Sociedades y Financiera de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde municipal o distrital. Así el parágrafo 3º del artículo 7 estipula que la superintendencia de sociedades puede “ordenar” a los comandantes de policía de los lugares donde se realicen actividades no autorizadas, la colocación de sellos, cambios de guarda y demás medidas precautelativas.En relación con la declaratoria de exequibilidad condicionada de esta disposición, el suscrito magistrado se permite salvar su voto, en cuanto considero que la permisión a la Superintendencia de Sociedades y Financiera de ordenar a los comandantes de policía la adopción de medidas precautelativas, es violatoria de la Constitución Política, por cuanto de conformidad con el artículo 315-2 Superior, la suprema autoridad policiva en el municipio es el alcalde y la policía se encuentra bajo sus órdenes, razón por la cual los comandantes de policía no pueden ni deben recibir órdenes de ninguna otra autoridad administrativa.En este sentido, no comparto las consideraciones semánticas que trae la sentencia en cuanto al entendimiento del verbo “ordenar”, ni el condicionamiento que se deriva de tales entendimientos, ya que para este magistrado la norma es expresa y clara en cuanto a la competencia que se otorga para ordenar a los comandantes de policía la adopción de medidas precautelativas. Por lo anterior, considero que la anterior norma ha debido ser declarada inconstitucional.3.6 El artículo 8 del Decreto 4334 de 2008En cuanto al artículo 8 del Decreto 4334 de 2008, la sentencia C-145 de 2009 no realiza un pronunciamiento específico respecto de esta norma, declarando en el ordinal séptimo de la parte resolutiva su constitucionalidad conjuntamente con las demás normas del Decreto en mención. El artículo 8 regula la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de la persona natural o jurídica frente a la cual procede la intervención. Frente a la declaratoria de exequibilidad de esta norma, el suscrito magistrado debe manifestar su discrepancia, por cuanto la norma ha debido ser declarada exequible de manera condicionada, en el entendimiento de que la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de que trata la disposición, sólo puede proceder con el estricto respeto del derecho al debido proceso. De esta forma, en criterio de este magistrado, con esta norma se restringen derechos sin suficiente justificación constitucional, ni condicionamiento alguno por parte de la sentencia que estudió su constitucionalidad. Se considera por tanto que lo procedente era la declaratoria de exequibilidad condicionada de esta norma.3.7 Artículo 9º del Decreto 4334 de 2008 En el ordinal sexto de la sentencia C-145 de 2009 se declara exequible el numeral 15 del artículo 9 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la presunción que allí se consagra es de índole legal. El resto de disposiciones contenidas en el artículo 9º del Decreto 4334 de 2008 son declaradas exequibles mediante el ordinal séptimo de dicha sentencia.El artículo 9º en mención, estipula los efectos de la toma de posesión para la devolución de los dineros. Sobre esta norma, el suscrito magistrado considera que el análisis que se hace en la sentencia es muy precario y de carácter general, por cuanto dice que “Las anteriores medidas están conformes con la Carta Política, pues garantizan que la toma de posesión se desarrolle atendiendo el principio superior de legalidad de la función pública …. Además, satisfacen las exigencias constitucionales de aptitud y conducencia …” (pág. 50) lo cual no constituye un análisis de constitucionalidad en sentido estricto, pues de una parte, no se analiza en forma detallada los efectos de la toma de posesión, y de otra parte, no se estudia el tema de la posible restricción de derechos fundamentales.En lo que toca con el numeral 15 del artículo 9º, el cual es declarado exequible de manera condicionada, en el sentido de que la presunción sobre los bienes encontrados es de orden legal, ya que se puede desvirtuar, el suscrito magistrado considera que esta disposición resulta contradictoria con el sentido mismo del Decreto bajo estudio, en el que se adoptan medidas de intervención administrativa, desconociendo en la práctica el derecho de propiedad de las empresas sobre los dineros y bienes intervenidos, razón por la cual discrepo de esa decisión. Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, salvo parcialmente y aclaro mi voto frente a la decisión adoptada mediante la sentencia C-145 de 2009.Fecha ut supra. LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Entre otras, C-004 de 1992 (mayo 7), M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. C-004 de 1992. C-136 de 1999 (marzo 4), M. P. José Gregorio Hernández Galindo. C-136 de 1999. C-179 de 1994 (abril 13), M. P. Carlos Gaviria Díaz. Ver, entre otras, C-033 de 1993 (febrero 8), M. P. Alejandro Martínez Caballero. C- 802 de 2002 (octubre 2), M. P. Jaime Córdoba Triviño. El “abuso del derecho”, hace alusión a ciertas situaciones en las cuales el titular de un derecho, con culpa, lo ejercita en forma innecesaria, excesiva o inoportuna y lo desvía de su finalidad natural, desvirtuando el objetivo jurídico que persigue (cfr. C-556 del octubre 15 de 1992); por su parte, con el “fraude a la ley”, o fraude al derecho, se pretende obtener ventaja de las opciones interpretativas que se desprenden de una regla, para lograr resultados no queridos por el ordenamiento jurídico, sin que se trate de un acto ilegal o ilícito, en la medida en que no existe regla que prohíba ese resultado hermenéutico (cfr. SU-1122 de octubre 25 de 2001). El artículo 1° del Decreto Legislativo 4334 de 2008 fue modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo 4705 del mismo año, así: “Artículo 1°. Intervención Estatal. Declarar la intervención del Gobierno Nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera de Colombia, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia amplias facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado. Parágrafo. Para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1o y 6o del presente decreto. Las Superintendencias implementarán los mecanismos y canales de coordinación que consideren necesarios, a fin de garantizar que no se presentará demoras, ni duplicidad en los trámites y actuaciones a su cargo.” Ley 489 de 1998. “Artículo
66. Organización y funcionamiento de las superintendencias. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del Superintendente.” C-136 de 1999. Sobre el significado y alcance del principio de legalidad de la función pública, esta corporación en sentencia C-1195 de 2005 (noviembre 22), M. P. Jaime Araújo Rentería, se pronunció así:“Uno de los principios fundamentales de un Estado democrático es la supremacía del ordenamiento jurídico, en primer lugar de la Constitución Política. Es por ello que el Art. 6º superior establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En el mismo sentido, el Art. 121 ibídem prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, el Art. 122 prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el Art. 123 consagra que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Esta exigencia de sometimiento a las disposiciones jurídicas, y, más concretamente, a la ley, por parte de los servidores públicos configura el denominado principio de legalidad de la función pública. La inobservancia de este mandato por parte de las autoridades estatales les acarrea responsabilidad de tipo disciplinario o penal, así como también de orden patrimonial cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la regulación legal (Arts. 90 y 124
C. Pol).” T-803 de 2004 (agosto 26), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de enero 20 de 2000. Rad. 5939.
C. P. Juan Alberto Polo Figueroa. El artículo 37 de la Ley 550 de 1999, sobre reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales, autorizó a la Superintendencia de Sociedades para ejercer, en los casos allí regulados, funciones jurisdiccionales en única instancia y mediante el procedimiento verbal sumario. “Artículo
37. Solución de controversias. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebración. También será la Superintendencia de Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo. La Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo, podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civ.l.” (No está subrayado en el texto original.) C-411 de 1997 (agosto 28), M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-727 de 2000 (junio 21), M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-245 de 2001 (febrero 27), M. P. José Gregorio Hernández Galindo y C-650 de 2001 (junio 20), M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. Esta disposición debe entenderse modificada tácitamente por el artículo 1° del Decreto 4705 de 2008, según el cual para efectos de la calificación de las operaciones de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia “son competentes a prevención”, hasta la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección de los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en lo dispuesto en los artículos 1 ° y 6° del Decreto 4334 del mismo año. Además, deberán implementar los mecanismos y canales de coordinación que consideren necesarios, a fin de garantizar que no se presentarán demoras, ni duplicidad en los trámites y actuaciones a su cargo. A-135 de 1997 (octubre 2), M. P. Carlos Gaviria Díaz. El literal b) del artículo 7° del Decreto Legislativo 4334 de 2008, fue modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo 044 de 2009. C-1189 de 2005 (noviembre 22), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo 4705 de 2008: “Parágrafo 1°. Las providencias que ordenan las medidas de toma de posesión y de liquidación judicial, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, surten efectos desde su expedición y, cuando sea procedente, se ordenará su inscripción en el registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias. Contra la misma no procederá recurso alguno. ” “Artículo 4°. En ningún caso la policía podrá emplear medios incompatibles con los principios humanitarios”. “Artículo
30. Modificado por el artículo 109 del Decreto 522 de 1971. Para preservar el orden público la policía empleará sólo medios autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces, aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes. Tales medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable para el mantenimiento del orden o su restablecimiento….” Parágrafo modificado por el artículo 2° del Decreto Legislativo 4705 de 2008, así: “Parágrafo 4°. Los honorarios del Agente Interventor, y los gastos propios de la intervención, serán cancelados con cargo a los recursos que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público transfiera a la Superintendencia de Sociedades para atender dichos gastos durante el término de la intervención. Los honorarios se fijarán y pagarán de conformidad con los parámetros establecidos por la Superintendencia de Sociedades. Así mismo, la Superintendencia Financiera de Colombia sufragará los gastos propios del ejercicio de las funciones a ella asignadas respecto de las presuntas operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización estatal, con cargo a los recursos que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le transfiera para tal efecto. Se entienden contemplados todos aquellos gastos necesarios para el cabal cumplimiento de tales funciones.” (Este inciso fue modificado por el artículo 1° del Decreto Legislativo 044 de 2009). Modificado y adicionado con un parágrafo, por el artículo 4° del Decreto 4705 de 2008. El artículo 16 del Decreto 4705 de 2008, modificó el numeral 8° del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008, así: “8. El levantamiento de las medidas cautelares y la cancelación de gravámenes de que sean objeto los bienes de la persona intervenida, para lo cual Superintendencia de Sociedades, librará los oficios correspondientes. Una vez recibidos los mismos, inmediatamente deberá inscribirse dicho levantamiento por parte de las personas o autoridades encargadas de los registros correspondientes.” El artículo 16 del Decreto 4705 de 2008, modificó el numeral 14 del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008, así: “14. El depósito de las sumas aprehendidas a la persona intervenida en el Banco Agrario de Colombia, a órdenes del Agente Interventor y a nombre de la intervenida.” Artículo
12. Modifícase el artículo 10 del Decreto 4334 de 2008 el cual quedará así: “Artículo
10. Devolución inmediata de dineros. Este procedimiento se aplicará por el Agente Interventor cuando la Superintendencia de Sociedades haya decretado la toma de posesión. De acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Dentro de los dos (2) días siguientes a su posesión, el Agente Interventor procederá a publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional o por cualquier medio expedito, en el cual informe sobre la medida de intervención. Así mismo la Superintendencia de Sociedades fijará en su página Web copia de la providencia y del aviso; b) En el mismo aviso, el Agente Interventor convocará dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso, a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus solicitudes en el sitio o sitios que señale para el efecto; c) La solicitud de devolución deberá presentarse por escrito en los sitios que indique el Agente Interventor, acompañada del original o copia del documento que sirva para probar la entrega de dinero a la persona intervenida, con que cuente el reclamante; d) El Agente Interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término anterior, expedirá la providencia que contenga la relación de solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas. Mediante la publicación de un aviso en un medio de amplia circulación Nacional o local, según el caso, el Agente Interventor informará los lugares y o medios en los que pondrá a disposición de los interesados la mencionada relación con sus respectivos anexos y soportes. Para efectos de la valoración de las reclamaciones el Agente Interventor hará uso de todos los medios de prueba disponibles. En todo caso será aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 26 del Decreto 2211 de 2004. Contra esa decisión podrán presentarse objeciones dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación. Las objeciones serán resueltas dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del plazo de presentación de las objeciones. La anterior relación será remitida a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación mediante providencia de carácter judicial. Copia de la providencia en firme, será enviada a la UIAF Unidad de Información y Análisis Financiero, para lo de su competencia. El monto máximo de las devoluciones aceptadas será el capital entregado; e) Las reclamaciones aceptadas, serán atendidas dentro de los diez (10) días siguientes a la expedición de la providencia por parte de la Superintendencia de Sociedades, por conducto de entidades financieras. PARÁGRAFO 1o. Criterios para la devolución. Para la devolución de las solicitudes aceptadas, el Agente Interventor deberá tener en cuenta los siguientes criterios: a) Se atenderán todas las devoluciones aceptadas dividiendo por el número de solicitantes, hasta concurrencia del activo y hasta el monto de lo aceptado; b) En caso de que sean puestos a disposición o aparezcan nuevos recursos, se aplicará el procedimiento anteriormente señalado para el pago de devoluciones aceptadas insolutas; c) En el evento en el que se demuestre que se han efectuado devoluciones anteriores a la intervención a cualquier título, estas sumas deberán ser descontadas de la suma aceptada por el Agente Interventor. PARÁGRAFO 2o. Los días señalados en el Decreto 4334 de 2008 y en el presente procedimiento se entenderán hábiles. PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia de Sociedades podrá solicitar la devolución de los recursos de que trata el parágrafo 4o del artículo 7o del Decreto 4334 de 2008, modificado por el artículo 2o de este decreto, en igualdad de condiciones de los acreedores quirografarios, dentro del proceso de liquidación judicial de la entidad intervenida .” Modifícase el artículo 12 del Decreto 4334 de 2008, el cual quedará así: “Artículo
12. Declaratoria de terminación de la toma de posesión para devolución. Efectuados los pagos, el Agente Interventor in-formará de ello a la Superintendencia de Sociedades y presentará una rendición de cuentas de su gestión para su aprobación. Declarada la terminación de la toma de posesión para devolución, la Superintendencia de Sociedades decretará la apertura del procedimiento de liquidación judicial regulado en la Ley 1116 de 2006. Si en dicho proceso aparecieren nuevos bienes, el producto de los mismos deberán aplicarse en primer lugar a las devoluciones aceptadas que hubieren quedado insolutas dentro del procedimiento de toma de posesión.” Esta posición jurídica la ha expuesto el suscrito magistrado en Aclaración de Voto del suscrito magistrado a la Sentencia C-226 de 2009, así como en la ponencia presentada en el V Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, en Barrancabermeja, agosto del 2009.