Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-141 DE 2010CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE CONVOCATORIA A REFERENDO-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye una ampliación al alcance de la competencia de la Corte Constitucional CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Implicaciones negativas de su ejercicio (Aclaración de voto)Ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los distintos procedimientos reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque los vicios de sustitución, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.3 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY QUE CONVOCA A REFERENDO CONSTITUCIONAL-Tesis de los vicios de sustitución conlleva a un control material del acto reformatorio que desborda el alcance de la competencia de la Corte (Aclaración de voto)El artículo 241.3 de la Carta establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las leyes convocatoria a un referendo constitucional “sólo por vicios de procedimiento en su formación”, de donde resulta que el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo y excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyen vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de las leyes de convocatoria a un referendo constitucional, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite legislativo, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Así entonces, pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el contenido final de la ley de convocatoria, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma, significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural derivado de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Contradice la naturaleza del control de constitucionalidad CONTROL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Configura un control de contenido (Aclaración de voto)Si bien se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, las decisiones que defienden las tesis de la sustitución de la constitución parten de la existencia de unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma, además anunciarse que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, los supuestos elementos estructurales terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma, por lo que la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido de las reformas constitucionales y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Metodología aplicada reafirma el carácter material del control que se ejercita (Aclaración de voto)La construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma.JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye la máxima expresión del subjetivismo judicial (Aclaración de voto)CONTROL JURIDICO Y CONTROL POLITICO-Diferencias (Aclaración de voto)CONTROL DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Control de carácter político CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE COMPETENCIA-Corresponde a un control de carácter político (Aclaración de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LEY DE REFERENDO POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Desconoce el poder de reforma previsto en la misma Constitución (Aclaración de voto)PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Inexistencia de límites materiales (Aclaración de voto)Los procedimientos de reforma constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de límites o condicionamientos para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones, no sobre el contenido de las mismas.Referencia: Expediente CRF-003Revisión constitucional de la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO En la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena decidió declarar inexequible la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”. Si bien comparto la decisión adoptada por la mayoría considero necesario aclarar mi voto en lo que hace referencia a que esta ley había incurrido en vicios de sustitución a la Constitución pues como he sostenido de manera reiterada, considero que ampliar el alcance de la competencia de la Corte Constitucional en el examen de los distintos procedimientos de reformatorios de la Constitución, de manera tal que abarque esta modalidad de vicios, tiene las siguientes implicaciones negativas: (i) riñe con el tenor literal del artículo 241.3 de la Carta y permite un control material de las reformas constitucionales, (ii) implica un cambio radical y profundo en el concepto de Constitución, al avanzar hacia el concepto de constitución material, (iii) plantea una distinción artificial entre las distintas vías de reforma a la Constitución.A continuación se expondrán de manera más detenida las razones que sustentan las anteriores críticas.1. La tesis de los vicios de sustitución permite un control material de los actos reformatorios de la Constitución que riñe con el tenor del artículo 241. 3 de la Carta.Como punto de partida cabe anotar que el artículo 241.3 de la Carta establece que la Corte Constitucional es competente para conocer de las leyes convocatorias a un referendo constitucional “sólo por los vicios de procedimiento en su formación”. De la anterior redacción resulta que el adverbio sólo delimita todo el alcance del enunciado normativo resaltado y excluye del control constitucional cualquier otro defecto distinto de los que constituyan vicios de procedimiento. La cuestión radica, entonces, en tipificar los vicios de procedimiento en la formación de las leyes de convocatoria a un referendo constitucional, para lo cual habría que consultar las distintas ritualidades que han de cumplirse con ocasión del trámite legislativo, las cuales varían de acuerdo al mecanismo de reforma de que se trate, pero se refieren en general a que se surtan los trámites o etapas previstas por la Constitución y las leyes que sirvan de norma interpuesta de control en estos casos, bien sea la Ley Orgánica del Congreso de la República o la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana. Por lo tanto pretender extender el alcance de esta expresión de manera que cobije el contenido final de la ley de convocatoria, adelantado por el órgano que según la propia Constitución está autorizado para ello, en este caso el Congreso de la República, para determinar si éste incurrió en un supuesto exceso en el poder de reforma, significa privar a la expresión vicios de procedimiento de su sentido natural derivado de las acepciones del lenguaje común y del lenguaje jurídico, para permitir por esta vía el examen material de la reforma constitucional. Cabe adicionar que esta interpretación del artículo 241.1 de la Carta también resulta contraria a la lógica. En efecto, la categoría de vicios de procedimiento o de forma se ha edificado doctrinalmente como opuesta al concepto de vicios de contenido o de fondo, pues mientras los primeros hacen referencia a defectos originados en el trámite legislativo, los segundos suponen la vulneración de los valores, principios y derechos consagrados en la Carta Política o en definitiva de cualquier precepto constitucional. En consecuencia ensanchar el control de los vicios de procedimiento al examen material de los actos reformatorios de la Constitución, supone una nueva categoría: la de los vicios de procedimiento “sustanciales” engendro de peculiar naturaleza que engloba en su interior y de manera simultánea los dos tipos de vicios, de manera tal que las distinciones creadas por la doctrina y adoptadas por la Constitución perderían su razón de ser.En definitiva, del análisis de los distintos criterios o argumentos interpretativos se desprende que el sentido del articulo 241-1 es inequívoco: se delimita negativamente la competencia de la Corte Constitucional como poder constituido, en tanto no puede entrar a revisar el contenido material de los actos reformatorios de la Constitución. Adicionalmente la figura de los vicios de sustitución de la Constitución encierra numerosas contradicciones internas, especialmente en lo que hace referencia a la naturaleza del control que implica este concepto, a la metodología que se debe implementar para hacerlo efectivo y al problema de su estrecha relación con el concepto de intangibilidad del texto constitucional.Por regla general en la decisiones en las que se defiende esta tesis se afirma que la Constitución de 1991 no establece ninguna cláusula pétrea o inmodificable, para acto seguido concluir que sin embargo cuenta con unos elementos estructurales que no pueden ser modificados sustancialmente, lo que convierte precisamente a tales elementos estructurales en una cláusula pétrea operante como límite material al poder de reforma. Por otra parte se anuncia que el control de la sustitución de la Constitución no reviste las mismas características de un control material, pero como se verá más adelante esta manifestación pierde cualquier significado precisamente por la manera como se adelante este peculiar juicio de constitucionalidad, en el cual los supuestos elementos estructurales de la Constitución de 1991 terminan por convertirse en parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de la reforma. En cualquiera de las versiones defendidas por la jurisprudencia constitucional, la figura de los vicios de sustitución de la Constitución implica un control del contenido y no se entiende como se pueda ejercer un control de esta naturaleza sin la existencia de límites materiales al poder de reforma. Un elemento adicional que sustenta esta afirmación se pone manifiesto cuando comparamos la manera de actuar propuesta por la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Constitucional, con la dinámica del control llevada a cabo por los tribunales constitucionales en aquellos países donde existen cláusulas de intangibilidad: se determina si el contenido del acto legislativo esta dentro de la esfera competencial prevista en la cláusula de intangibilidad y si esto es así, se declara inconstitucional por infringir materialmente la Constitución. La misma metodología patentada en la sentencia C-1040 de 2005 para examinar la supuesta sustitución de la Constitución deja en claro que se trata de un examen material de las reformas constitucionales. En esta última providencia se plasman los pasos a seguir en esta modalidad de control constitucional de la siguiente manera: Habiendo acotado el ámbito de la sustitución como el reemplazo total o parcial de la Constitución, es preciso señalar la metodología que debe aplicar la Corte para abordar el examen de un acto reformatorio de la Constitución cuando se haya planteado un cargo por sustitución de la Constitución.Reitera la Corte que no se trata, en tales eventos, de un examen de fondo en torno al contenido del acto reformatorio de la Constitución, sino de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma. Se trata de un juicio autónomo en el ámbito de la competencia. Si el órgano que expidió la reforma era competente para hacerlo, nos encontraríamos frente a una verdadera reforma constitucional, susceptible de control sólo en relación con los vicios en el trámite de formación del correspondiente acto reformatorio. Si, por el contrario, hay un vicio de competencia, quiere decir que el órgano respectivo, por la vía del procedimiento de reforma, habría acometido una sustitución de la Constitución, para lo cual carecía de competencia, y su actuación habría de ser invalidada.4.1. Como premisa mayor en el anterior análisis, es necesario enunciar aquellos aspectos definitorios de la identidad de la Constitución que se supone han sido sustituidos por el acto reformatorio. Ello permite a la Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de constitucionalidad del acto acusado. Se trata de un enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera general tiene una determinada institución en el constitucionalismo contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de su identidad.4.2. Procede luego el examen del acto acusado, para establecer cual es su alcance jurídico, en relación con los elementos definitorios identificadores de la Constitución, a partir de las cuales se han aislado los parámetros normativos del control.4.3. Al contrastar las anteriores premisas con el criterio de juzgamiento que se ha señalado por la Corte, esto es, la verificación de si la reforma reemplaza un elemento definitorio identificador de la Constitución por otro integralmente diferente, será posible determinar si se ha incurrido o no en un vicio de competencia (negrillas fuera del texto original).Pese a todas las disquisiciones que se formulan para negar el carácter material del control, el examen que implica los numerales 4.2 y 4.3 de la cita anterior supone precisamente la confrontación del texto normativo acusado –la reforma constitucional- con los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, los cuales por muy artificiosamente que se enuncien, no son cosa distinta de aquellas instituciones, principios o valores que sirven de parámetro de control, contenidos a su vez en distintos preceptos constitucionales, negar entonces el carácter material o sustancial del control que se realiza es insostenible.En efecto, la construcción de la “premisa mayor” del juicio de sustitución no es nada distinto a la elaboración de un parámetro material del control a partir del texto original de la Constitución porque con fundamento en el texto constitucional se edifica un marco normativo que servirá para juzgar el alcance de la reforma. Corresponde entonces al juez constitucional identificar cuales son los elementos esenciales de la Carta de 1991, establecer el alcance de dichos elementos esenciales y justificar su carácter esencial como paso previo a realizar el juicio de sustitución. Por otra parte resulta cuando menos ingenuo suponer que enunciar las distintas etapas del juicio de sustitución lo despoja de subjetivismo, cuando precisamente toda la descripción del juicio de sustitución es la máxima expresión del subjetivismo judicial. En efecto, es el juez constitucional quien identifica los elementos esenciales, los particulariza y demuestra su naturaleza esencial y definitoria en el texto constitucional, al suscrito Magistrado se le escapan los elementos objetivos comprendidos en esta operación, la cual depende por completo de la voluntad del intérprete y es un típico ejercicio del criticado decisionismo judicial.La anterior crítica pone de manifiesto un riesgo cierto que implica el examen material de las reformas constitucionales, sobre todo cuando no hay establecidos límites expresos al poder de reforma, cual es renunciar al carácter jurídico del control constitucional. En efecto, a pesar de todas las discusiones que ha suscitado y aun suscita la naturaleza de la función que realizan los tribunales constitucionales, en todo caso un referente común –el cual de manera simultánea legítima la naturaleza de su labor y permite deslindar la naturaleza de su función de la que desempeñan otros órganos constitucionales- es que realizan un control jurídico sobre los textos normativos, es decir, un control que sigue las modalidades propias de las prácticas judiciales.Como ha señalado la doctrina existen notables diferencias entre el control político y el control jurídico del texto constitucional. La primera radica en el carácter objetivado del control jurídico, frente al carácter subjetivo del control político. Ese carácter objetivado significa que el parámetro de control es un conjunto normativo preexistente y no disponible para el órgano de control que ejerce el control jurídico. En cambio el carácter subjetivo del control político significa todo lo contrario: que no existe canon fijo y predeterminado de valoración ya que ésta descansa en la libre apreciación realizada por el órgano controlante, es decir, que el parámetro es de composición eventual y plenamente disponible. La segunda diferencia, consecuencia de la anterior, es que el juicio o la valoración del objeto sometido a control está basado, en el primer caso en razones jurídicas (sometidas a reglas de identificación) y, en segundo, en razones políticas (de oportunidad). La tercera diferencia radica en el carecer necesario del control jurídico, frente al voluntario del control político. “Necesario” el primero no sólo en cuanto al órgano encargado del control ha de ejercerlo, cuando para ello es solicitado, sino también en que si el resultado del control es negativo para el objeto controlado, el órgano de control ha de emitir necesariamente la correspondiente sanción, es decir la consecuencia jurídica de la constatación (anulación o inaplicación del acto controlado). Mientras que el carácter “voluntario” del control político significa que el órgano o el sujeto controlante es libre para ejercer o no el control y que, de ejercerse, el resultado negativo de la valoración no implica, necesariamente, la emisión de una sanción. Finalmente, la última diferencia relevante radica en el carácter de los órganos que ejercen uno u otro tipo de control. El control jurídico es realizado por órganos imparciales, independientes, dotados de especial conocimiento técnico para entender las cuestiones de derecho: en esencia los órganos judiciales; mientras que el control político está a cargo precisamente de sujetos u órganos políticos. De la anterior categorización se desprende que el control que tiene lugar con ocasión de los vicios de competencia reúne los elementos propios de un control de carácter político. En primer lugar el parámetro de control es indefinido y disponible por el órgano controlador pues determinar cuales son los “elementos estructurales de la Constitución” es una labor que el intérprete realizaría en cada caso concreto. A diferencia de aquellas constituciones que establecen límites al poder de reforma, la Constitución colombiana carece de este tipo de referentes que sirvan de parámetro de control por lo tanto en cada caso concreto correspondería al intérprete identificar los referentes del control. Se trata de un parámetro de control ambiguo, poco preciso y lo que es más peligroso, disponible por parte del órgano de control. A esto se suma que los “elementos definitorios identificadores de la Constitución”, por regla general estarían constituidos por normas de estructura abierta, es decir principios o valores, lo que aumenta el grado de incertidumbre del control, pues el juez constitucional podría darles un alcance distinto en cada decisión y dependerían de las cambiantes mayorías al interior del Tribunal Constitucional. El uso de parámetros de controles abiertos e indeterminados, de alto contenido valorativo conduce a una argumentación de naturaleza política. Ahora bien, como es sabido gran parte de la doctrina actual ha puesto de manifiesto el uso de argumentos morales, de conveniencia y políticos en las decisiones judiciales, sobre todo en aquellas de los jueces constitucionales. Sin embargo, el riesgo específico que entraña la teoría de los vicios de competencia es que tales argumentos se transformarían en la parte esencial del discurso jurisprudencial, lo que a su vez pondría en tela de juicio del carácter jurídico de las decisiones adoptadas.En definitiva, en cualquiera de sus versiones el concepto de vicios de competencias supone siempre un control material de las reformas constitucionales, en el cual el parámetro de control estará conformado por preceptos constitucionales. Este juicio tiene como punto de partida una concepción material de Constitución como expresamente se reconoce en la sentencia C-971 de 2004, cuando se afirma que “… la Constitución es, por definición y en su sentido material, un cuerpo normativo que define la estructura esencial del Estado, los principios y valores fundamentales”.La Constitución tendría entonces, un elemento de imposibilidad absoluta de modificación constituida por su parte esencial, lo que mortati denomina el “elemento constante” o el “límite absoluto de la Constitución”, ya que solo se presenta un cambio de Constitución material en el caso eventual de la caída del Estado mismo y de sus principios fundamentadores. Según esta concepción, la Constitución no es tan sólo el conjunto de las normas que regulan la creación de normas por los órganos superiores del Estado, ni tampoco una ley de especiales características formales, sino que tales normas integran una constitución sólo si en ellas se garantizan determinados valores, aquellos supuestamente plasmados por el Constituyente de 1991. Se trata, en consecuencia de un concepto valorativo de Constitución que reproduce respecto de ésta la concepción valorativa del derecho, la concepción según la cual una norma sólo será jurídica si se garantiza determinados valores. Adicionalmente, este concepto material de Constitución parte de un supuesto errado, cuales el de definir la materia constitucional por su importancia política o jurídica. El concepto material de Constitución no permite identificar unas normas como constitucionales en todo tiempo y en todo lugar, sino que el carácter constitucional depende de cada ordenamiento en concreto. Máxime en las constituciones modernas las cuales tienden a prestar cobertura jerárquica constitucional a una multiplicidad de materias que no revierten en absoluto la importancia y fundamentalidad atribuible a las normas materialmente constitucionales. Finalmente la tesis bajo examen significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución. El Título XIII de la Constitución Colombiana de 1991 regula los procedimientos de reforma. Tales procedimientos se reducen en el texto constitucional a tres: Reforma por el Congreso, la cual se denomina en nuestro ordenamiento acto legislativo; reforma mediante referendo constitucional y reforma mediante la utilización de una asamblea constituyente. Son estas tres vías o procedimientos los únicos establecidos para hacer cambios en el articulado constitucional, la mayor o menor intensidad en calidad o cantidad de los temas objeto de la reforma son irrelevantes para efectos del control de constitucionalidad, pues las enmiendas constitucionales son expresión de la voluntad del poder constituyente, y la Corte Constitucional en tanto poder constituido no puede oponerse a la voluntad del poder constituyente expresada en los términos señalados por la Constitución misma.Estos mecanismos fueron previstos para modificar asuntos esenciales de la Constitución, de ahí que sostener que mediante un acto legislativo elaborado por el Congreso o un referendo constitucional sólo se pude reformar la Constitución mientras que la convocatoria a una asamblea nacional constituyente sería la vía idónea para sustituirla, significa introducir una distinción artificiosa que además carece de cualquier respaldo en el texto constitucional, máxime cuando según el tenor literal del artículo 374 de la Carta los identifica a todos ellos como procedimientos de reforma a la Constitución, lo que constituye paradójicamente el punto de partida de la tesis de la competencia de la Corte Constitucional para examinar la sustitución de la Constitución. Considero por lo tanto que la distinción entre los distintos procedimientos de reforma a la Constitución que se defiende en la presente sentencia, según la cual esta solo podría ser sustituida por una asamblea nacional constituyente convocada sin límites al poder de reforma es por completo artificiosa y carece de respaldo normativo en el texto constitucional. Máxime si se tiene en cuenta que en un referendo constitucional, sobre todo cuando la ley de convocatoria tuvo origen en una iniciativa ciudadana, como ocurrió con al Ley 1354 de 2009, el constituyente primario en ejercicio de su soberanía participa también en la fase final de reforma.Por otra parte, la decisión de circunscribir a una sola vía, la de la asamblea nacional constituyente, la reformas de temas de entidad, de “importancia” o si se quiere “fundamentales” propicia la petrificación del texto constitucional y a reformas en situaciones de inestabilidad cuyos resultados pueden ser impredecibles. Es decir, podría repetirse lo sucedido con la Constitución de 1886, que debido a su extrema rigidez, debida en parte a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, tuvo que ser reemplazada íntegramente mediante un procedimiento extra constitucional. En general todos los procedimientos de reforma constitucional son expresión de un poder constituyente constituido, lo que viene a significar que en definitiva se trata de decisiones tomadas por el titular de la soberanía, por el pueblo, bien sea directamente bien sea a través de cuerpos elegidos popularmente. La existencia de límites o condicionamientos para modificar la Carta Política solo se refiere al procedimiento para la toma de decisiones, no sobre el contenido de las mismas. Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado