ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-140/20Referencia: Expediente D-13517Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 2 (parcial) del Acto Legislativo 4 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”.Magistrado ponente:José Fernando Reyes Cuartas1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, procedo a aclarar mi voto respecto de la Sentencia C-140 de 2019. La providencia resolvió declarar exequible las expresiones demandadas del artículo 1º y el numeral 13 del artículo 2º del Acto Legislativo 4 de 2019, “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal”. Si bien comparto la decisión, aclaro mi voto en relación con el análisis que hace la sentencia de la aptitud sustantiva de la demanda, en particular, en lo referente a la premisa mayor y a la premisa menor del juicio de sustitución.
2. La Sentencia C-140 de 2019 señala que el demandante construye la premisa mayor sobre dos ejes definitorios de la Constitución que considera sustituidos con las normas demandas: la separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo. Sobre este último señala la sentencia que, en el acápite b de la demanda, “el accionante desarrolla el carácter de eje definitorio de la Constitución del modelo de control posterior y selectivo para lo cual se sustenta, en un análisis histórico y sistemático de la Carta”, por lo que concluye que en este punto los argumentos cumplen con los criterios de pertinencia y suficiencia. Sin embargo, aunque coincido con la sentencia en que la demanda desarrolla de manera clara y articulada el principio de separación de poderes como un pilar constitucional fundamental, no sucede lo mismo con el control fiscal posterior y selectivo. A pesar de que el actor afirma que la separación de poderes y el control fiscal posterior y selectivo son pilares esenciales de la Constitución Política de 1991, al exponer los argumentos sobre este último señala que es una “manifestación de la separación de poderes y pilar esencial del control fiscal”. Al respecto, la demanda concluye: “la noción de control fiscal como posterior y selectivo se erige en componente del principio de separación de poderes en una materia especifica, el cual garantiza la independencia y autonomía entre el Ejecutivo y el órgano de control mismo. De ahí́ deviene que sea un pilar especial esencial de la Constitución Política de 1991, bajo el amparo de la ya extensamente reconocida separación de poderes como eje definitorio del sistema constitucional colombiano”. En consecuencia, en la sentencia se debió advertir que la demanda no logra estructurar el control fiscal posterior y selectivo como un eje definitorio de la Constitución con independencia del principio de separación de poderes, sino, por el contrario, atado a este último, o como lo sostiene el propio demandante, como una manifestación de dicho principio.3. De otra parte, en relación con el desarrollo de la premisa menor efectuado en la demanda, la Sentencia C-140 de 2019 indica: “la construcción de la premisa menor del cargo se realizó con fundamento en el objeto y el alcance del modelo de control preventivo y concomitante dispuesto en las expresiones acusadas a la luz de la exposición de motivos del proyecto, y de las competencias que el mismo Acto Legislativo le confiere al contralor general de la República para el desarrollo de sus funciones, en particular de la función de advertencia”, por lo que la argumentación del accionante resulta pertinente y suficiente. Considero que, si se tiene en cuenta que dicha premisa está conformada por los elementos novedosos y diferentes que el acto legislativo acusado introdujo en la arquitectura constitucional, el demandante debió examinar en este punto el Sistema de Control Interno como parte integrante del modelo de vigilancia fiscal y el impacto que tendrían sobre éste las normas acusadas, y no centrar el análisis únicamente en las competencias que éstas le otorgan al Contralor General de la República.
4. En efecto, el Sistema de Control Interno de las diferentes entidades públicas se articula con el control fiscal externo que realiza la Contraloría General de la República, pues las oficinas de control interno efectúan una tarea de prevención al realizar procesos de auditoria y actividades de seguimiento que facilitan la generación de alertas a la administración. El artículo 2º de la Ley 87 de 1993, “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, señala que uno de los objetivos del Sistema de Control Interno es el de “[p]roteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten.”
5. Por lo tanto, al impactar el Acto Legislativo 4 de 2019 todo el modelo de control fiscal, la Sentencia C-140 de 2019 debió haber considerado este aspecto en el análisis de la aptitud sustantiva de la demanda, pues el modelo vigente hasta la reforma constitucional, tal como lo advierte la propia sentencia, es “complementario entre las dos modalidades de control, la externa que asume la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías municipales y, la interna y previa desplegada por cada entidad en el marco de su actividad administrativa.” Así entonces, al introducirse el denominado control preventivo y concomitante a través del acto legislativo demandado, la premisa menor de la demanda debió dar cuenta, no solamente del impacto que este nuevo tipo de control fiscal tiene sobre el control externo realizado por la Contraloría General de la República, sino también sobre el control interno que realizan las propias entidades públicas. Este tipo de control se caracteriza por enfocarse en la prevención a través de alertas a la administración, cumpliendo entonces una función semejante a la que se propone con el control fiscal preventivo y concomitante, pues este nuevo esquema de control, al igual que el control interno, no se enfoca en los daños sino en los riesgos y su finalidad no es la reparación del daño sino su prevención. Solo de esta manera podría considerarse que el estudio del objeto y alcance del modelo de control preventivo y concomitante, desarrollado en la premisa menor, se realizó de manera integral y coherente a partir del impacto que éste tuvo sobre el modelo de control fiscal en su conjunto. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaro el voto en la presente decisión.Fecha ut supra.DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- El demandante sustenta la naturaleza de eje fundamental de la Constitución del principio de separación de poderes a partir de las sentencias C-970 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-285 de 2016. Queda fuera de esta clasificación el escrito presentado por la Pontificia Universidad Bolivariana a través de su decano de Derecho, Luis Fernando Álvarez y el director de Derecho, Luis Eduardo Vieco, por cuanto en el escrito no se hace referencia concreta a la constitucionalidad del Acto Legislativo sino sobre la conveniencia de una reforma al sistema de Control Fiscal en Colombia. Clara María González Zabala, secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Ángela María Bautista Pérez, delegada del Ministerio de Justicia y de Derecho, suscriben conjuntamente la intervención en el proceso a nombre de las dos entidades. María Isabel Carrillo Hinojosa, jefe de la División Jurídica de la Cámara de Representantes. Carlos Felipe Córdoba Larrarte, Contralor General de la República. German Barco López, firma el escrito de intervención en calidad de Contralor Departamental del Quindío y vicepresidente de la Junta Nacional de Contralores y en representación de esta. Olga Lucia Zuluaga, obrando en calidad de Directora Ejecutiva y representante legal de la Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospital Públicos -ACESI. Pedro Alexander Rubio Sánchez, representante legal de la Asociación de Funcionarios de las Gerencias Departamentales y Nivel Central de la Contraloría General de la República -AFUNCGER. Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Javier Enrique Santander Díaz, director y coordinador, respectivamente, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. Floralba Padrón Pardo y Héctor Santaella Quintero, docentes investigadores de los Departamentos de Derecho Constitucional y Derecho administrativo de la Universidad Externado de Colombia. Jorge Enrique Ibáñez Najar, director del Departamento de Derecho Público y del Grupo CREAR de la Universidad Sergio Arboleda. Jorge Alberto Gaitán Martínez, decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y Manuel Alberto Restrepo Medina, director de la Escuela Doctoral de Derecho de la misma universidad. Leonardo Alfredo Enríquez Martínez, decano de la facultad de Derecho de la Universidad de Nariño. Olga Lucia Rodríguez Mosos, representante legal de Movimiento de Acción y Oportunidad para la Equidad de Género y Nuevas Masculinidades -MAYO. Jorge Edgar Araque Aldana presidente y representante legal Sinaltrase. Contrario sensu, aclararon que el control fiscal posterior no fue establecido como un eje axial ni como una de las dimensiones especiales del principio constitucional de la separación de poderes. Algunos intervinientes sostuvieron que el modelo de control fiscal es una herramienta flexible para llevar a cabo el principio de equilibrio de poderes, pero como tal, puede ser adecuada por el legislador en su papel de constituyente secundario. Carlos Abel Saavedra Zafra, presidente de la Asociación sindical de trabajadores de los Órganos de Control Público Judicial -ASCONTROL. Blanca Ramírez de Salazar, presidenta de la Asociación de Servidores Públicos de los Órganos de Control de Colombia -ASDECCOL. Fulton Pua Rosado, representante legal de la Unión Nacional Independiente de Trabajadores en Organismo de Control –UNIOS. Hernando Medina, presidente de la Comisión Nacional del Control Fiscal Público de Colombia. “Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República:
7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Gaceta 153 de 2019 (publicación del proyecto con la exposición de motivos; primera vuelta: gacetas 195, 207, 519, 245, 260, 647, 330 y 507 de 2019; segunda vuelta: gacetas 676, 749, 742, 743, 769 y 892 de 2019. En todo caso, la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que no son requisitos adicionales a los que se desprenden del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una acusación por el desbordamiento de la competencia del Congreso para reformar la Carta plantea problemas particulares y suscita desafíos argumentativos especiales (sentencia C-373 de 2016). El accionante construye sus argumentos sobre el alcance de este modelo teniendo en consideración el inciso 4° del artículo 267 y los numeral 16 y 17 del artículo 268 de la Constitución Política, tal como fueron reformados por el Acto Legislativo 04 de 2019. Para fundamentar su argumento hizo alusión a los artículos 119, 267, 269 y
270. En la sentencia C-1040 de 2005 se indicó: “En atención a esas dificultades teóricas, imponer al ciudadano una obligación de argumentación exhaustiva sobre la existencia del eje o una demostración concluyente del carácter irreconocible de la Constitución después de la reforma, desconoce el carácter público de la acción. En esa dirección, la Corte ha reconocido que es a ella a la que le corresponde asumir la carga argumentativa necesaria para adelantar el juicio, lo que es consistente con su función de intérprete autorizado de la Constitución”. Folio 26 del escrito de demanda. Folios 34 a 46 del escrito de demanda. Sentencia C-861 de 2008. En términos de esta Corte: “tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente (…)”. Ver sentencia C-551 de 2003. Cfr., sentencia C-332 de 2017. Sentencia C-577 de 2014. Al respecto, esta Corte ha reiterado la importancia de este principio en la definición de la Carta Política y ha señalado que: “En este orden de ideas, la Constitución de 1991 resulta irreconocible si se sustituye, total o parcialmente este principio, por un principio de concentración de poder” (sentencia C-053 de 2016). En la sentencia C-285 de 2016, la Corte Constitucional hizo un recuento jurisprudencia sobre la caracterización del equilibrio de poderes como eje definitorio de la Constitución (ver sentencias C-970 y 971 de 2004, C-1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-171 de 2012). Cfr., sentencias C-285 de 2016 y C-630 de 2017. Al respecto esta Corte en la sentencia C-286 de 2015 señaló: “Es así como en la Asamblea Nacional Constituyente se entendió que, sin perjuicio de que la versión clásica del principio de separación de poderes debía ser reformulada y flexibilizada, pues la división rígida y absoluta entre las funciones legislativa, ejecutiva y judicial debía articularse con el surgimiento de nuevos roles estatales como los asociados a la fiscalización y a la organización electoral, con el principio de colaboración armónica de poderes y con la existencia de un sistema de controles Inter orgánicos recíprocos, la separación de poderes debía obrar como un principio irradiador de todo el ordenamiento, y en especial, en la definición de toda la estructura y las bases del funcionamiento del Estado”. Ver sentencia C-285 de 2016. Sentencia C-970 de 2004. Ver sentencia C-285 de 2016. Cfr., sentencia C-101 de 2018. Ídem. Sentencia C-716 de 2002. En la sentencia C-716 de 2002 esta Corporación efectuó un detallado recuento histórico sobre el control fiscal en Colombia. Expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República por la Ley 20 de 1975. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre de 1979. Al respecto en la sentencia C-103 de 2015, se destacaron las siguientes problemáticas del sistema vigente con la Constitución de 1886, así: “(i) propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía la necesaria independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción”. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Sentencia C-103 de 2015. El artículo 269 establece: “En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”. Artículo 268.12 superior. En este punto se seguirán los lineamientos sentados en la sentencia C-101 de 2018. Sentencia SU-620 de 1996. Sentencia C-103 de 2015. Sentencia C-623 de 1999. Artículo 5 de la Ley 42 de 1993 Sentencia C-716 de 2002. El artículo 69 del Decreto 403 de 2020 establece: “La advertencia procederá sobre los asuntos en curso que determine el Contralor General de la República donde se identifique un riesgo inminente de pérdida de recursos públicos y/o afectación negativa de bienes o intereses patrimoniales de naturaleza pública, con base en alguno de los siguientes criterios excepcionales: a) Trascendencia social. b) Alto impacto ambiental. c) Alta connotación económica”. Publicados en la Gaceta del Congreso 153 del 2019. En relación con este punto se indicó: “las exigencias sociales requieren la adaptación de las instituciones de control fiscal a las nuevas realidades de la administración de los recursos, que permitan mitigar las dificultades que actualmente se presentan para cumplir su objeto principal, esto es, la protección del recurso público en el marco de la lucha contra la corrupción. Con lo cual queda de presente que actualmente los mecanismos de control que tiene la Contraloría resultan insuficientes ya que no es posible vigilar de debida forma los recursos públicos, así como evitar que los mismos sean destinados de indebida forma, lo cual ha llevado a concluir que el poder posterior y selectivo no es una garantía plena para salvaguardar los recursos del Estado. Por lo cual en la exposición de motivos se menciona que “se propone fortalecer a las Contralorías en su rol de auditoría, retroalimentado y revitalizado por el nuevo modelo preventivo y concomitante, conservando la posterioridad del control en aras de la evaluación de gestión y resultados. El actual modelo de control fiscal se sustenta en la posteridad y selectividad, esto quiere decir que los actos de la gestión fiscal ya han sido ejecutados y que no opera sobre cualquier acto de la administración sino sobre algunos que se consideren. Esto genera un problema en el control fiscal porque al ya ser ejecutado por la administración los recursos públicos, en caso de indebida destinación de los recursos, esto ya habría generado una grave afectación y la posibilidad de recuperación de los mismos no sería muy efectiva, tal y como se puede reseñar en graves casos de corrupción. En ese sentido, debemos llamar la atención que con la introducción del nuevo parámetro de control “preventivo y concomitante”, la ciudadanía jugará un papel protagónico en la prevención del daño, a través de las distintas modalidades de intervención de control fiscal participativo, lo que activará de manera significativa el control micro, con miras no necesariamente a que se inicien las acciones tendientes al resarcimiento al patrimonio, sino a que se evite la configuración y materialización del daño, resultados que se verán reflejados cuantitativamente en los denominados beneficios de auditoría y en factores de medición de las entidades públicas”. Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, Pág.
19. Gaceta del Congreso N° 195 de 2019, pág.
20. Ibídem. El principio de separación de poderes en su dimensión de separación funcional no queda totalmente sustituido porque no afecta la división de funciones de las tres ramas principales del poder público, sin que las funciones judicial o legislativa puedan verse afectadas. Pero la concentración de poder administrativo en un órgano de control genera un desequilibrio del poder, que sustituye una parte importante del principio, haciendo irreconocible el modelo constitucional fijado por el constituyente primario. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. El accionante construye sus argumentos sobre el alcance de este modelo teniendo en consideración el inciso 4° del artículo 267 y los numeral 16 y 17 del artículo 268 de la Constitución Política, tal como fueron reformados por el Acto Legislativo 04 de 2019.