SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA C-139 18Referencia: Expediente D-12383Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 2 (parcial) del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 9 del Decreto 13 de 1967, que hace referencia a los trabajos prohibidos.Magistrado ponente:Antonio José Lizarazo Ocampo1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me aparto de la declaración de exequibilidad de la norma que prohíbe a las mujeres emplearse en trabajos de pintura industrial que exijan el empleo de cerusa, de sulfato de plomo o de cualquier otro producto que contenga tales pigmentos (Artículo 242.2. del C.S.T.). De acuerdo con la posición de la mayoría, tal prohibición, dirigida a mujeres y no a hombres, se justifica en la medida en que, según los estudios médicos, la concentración del plomo en las mujeres en estado de embarazo implica graves riesgos para la salud del que está por nacer, razón por la cual, la norma garantiza a la mujer la libertad de decidir ser madre en las mejores condiciones médicas para ella y para sus hijos.2. Al respecto, aunque considero que la eliminación progresiva de sustancias que afectan de manera importante la salud de todas las personas, como el plomo usado en pintura industrial, y la adopción de las mejores prácticas posibles para la protección laboral, son objetivos urgentes e inaplazables como política de salud ocupacional, estimo que el análisis efectuado por la mayoría, sacrificó los mandatos de no discriminación contra la mujer, de igualdad en el acceso al empleo y de eliminación de los estereotipos basados en el género, como paso a exponerlo a continuación.La decisión de la Corte Constitucional no protege el derecho a la igualdad de la mujer y a la no discriminación en la libertad de escoger profesión y oficio y en el acceso a cualquier empleo
3. En mi opinión, la evidencia científica sobre el daño por la exposición al plomo para las mujeres en estado de embarazo por los graves riesgos para el feto, no llevaba a declarar la constitucionalidad de la norma, pues se traduce en una prohibición absoluta que implica una limitación excesiva a la libertad de las mujeres en relación con su derecho a escoger profesión u oficio y a decidir con autonomía sobre su vida laboral.
4. La decisión de la cual disiento, presupone un deber de protección a todas las mujeres por la potencialidad de ser madres. Asume este deber sin considerar la libertad de la mujer para decidir entre diferentes opciones de proyectos de vida, como si la maternidad, más que un derecho, fuera un mandato social. Tampoco se detiene a analizar cómo detrás de esta creencia de deber de protección a la mujer y a la maternidad pueden esconderse prejuicios y estereotipos sociales que conciben todavía a la mujer en condición de inferioridad y a quien no puede respetarse la autonomía para decidir por sí misma.5. A mi juicio en la medida en que no se respete la libertad de la mujer para decidir sobre las opciones de vida posibles en todos los escenarios de la existencia y, en particular, en el ámbito laboral, garantizando igualdad de condiciones y oportunidades, tal como a los hombres, se están promoviendo estos estereotipos sociales, y en este caso legales, que constituyen una forma sutil de discriminación bajo el disfraz de la protección. En el caso analizado por la Corte Constitucional en la sentencia de la que me separo, el amparo especial que se pretende justificar no es predicable de la mujer como ser humano individual y titular del rumbo de su destino, pues las pruebas no indicaban la existencia de un impacto diferencial de las sustancias involucradas en la actividad de pintura industrial entre la mujer y el hombre por el mero hecho de serlo, sino, se insiste, un impacto diferencial a la mujer por esa relación inescindible que subyace a la norma y que la Corte avaló, entre mujer y maternidad.
6. Considero que es deber del Legislador, cuando se trata de derechos fundamentales, solo acudir a las prohibiciones absolutas como último recurso, y en su lugar, adoptar medidas de regulación social que eviten limitar en lo posible la libertad, en este caso, de la mujer, no solo en lo que respecta a la opción de la maternidad, sino frente a su libertad de elegir profesión u oficio en condiciones de igualdad. La medida prevista en el artículo demandado no supera un test estricto integrado de igualdad, por la afectación intensa y grave a los derechos fundamentales de las mujeres.
7. La decisión adoptada por la mayoría se justificó a través de un test estricto de razonabilidad, reflejado en el juicio integrado de igualdad, en razón del compromiso intenso que la norma genera en varios derechos fundamentales. Presento a continuación las razones por las cuales me aparto de la argumentación utilizada, pues en mi criterio no se realizó una ponderación de los derechos en juego de las mujeres, sino que se dio prelación a la protección de la maternidad y a los derechos del que está por nacer, sin ponderar la restricción a la luz de los derechos de todas las mujeres a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad de escoger profesión u oficio.Juicio de finalidad o de exclusión del capricho
8. De acuerdo con la decisión de la mayoría “la medida tiene una finalidad legítima desde la perspectiva constitucional, toda vez que desarrolla los deberes de protección a las mujeres (arts. 42, 43 y 53 de la C.P.), frente a la realización de trabajos que implican un peligro grave para su salud y la garantía de su derecho a decidir libremente ser madres y, en consecuencia, tener hijos sanos.” Considera que se trata de “una medida de salubridad pública que no puede objetarse como de paternalismo ilegítimo, pues no se trata solo del ámbito privado de la mujer sino de políticas públicas que tienen que ver con riesgos laborales y protección de las trabajadoras.”9. En principio, parece indiscutible la finalidad legítima de la medida de proteger la maternidad. Sin embargo, la objeción de paternalismo ilegítimo no es un elemento que debiera responderse por su relación con la finalidad sino con los medios empleados para lograrla sacrificando otros derechos fundamentales de las mujeres. En este caso, so pretexto de proteger la salud del que está por nacer, se introduce una grave restricción a la libertad de todas las mujeres, incluso frente a su decisión de optar o no por la maternidad. Se asume que toda mujer debe tener como objetivo de vida la maternidad, lo que obedece a estereotipos sociales que privilegian el rol reproductor de las mujeres, sin considerar otras opciones de vida. Subprincipio de idoneidad o adecuación10. Considera la mayoría que la medida es adecuada, “si se tiene en cuenta la gravedad de las lesiones que podría causar en las mujeres la exposición a la cerusa y el sulfato de plomo, así como a productos con tales pigmentos, especialmente con relación a su derecho a decidir con libertad, en cualquier momento, si quieren ser madres, en condiciones de salubridad.”
11. Para la mayoría de la Sala, esta medida de prohibición absoluta para las mujeres es idónea solo por el hecho de dirigirse a proteger la maternidad, y si bien en este sentido puede ser idónea, no se pregunta la Sala por la adecuación a la luz de la protección de otros principios constitucionales y derechos fundamentales de las mujeres como la igualdad, la no discriminación y su libertad de escoger profesión u oficio. En efecto, la sentencia no estudia cómo la medida en cuestión coarta la libertad de las demás mujeres, quienes deciden no ser madres o incluso de aquellas que pueden ya no estar en edad fértil y desean desempeñarse en estas actividades, asumiendo los riesgos que ellas conllevan. Este cuestionamiento será todavía más claro al analizar los sub principios de necesidad y proporcionalidad, como veremos ahora. Subprincipio de necesidad12. Para la mayoría la medida analizada solo prohíbe a la mujer el trabajo de una labor específica y“es necesaria, por cuanto el legislador no tenía opciones distintas en el campo laboral a la de la prohibición, ya que la adopción de medidas legislativas o reglamentarias sobre riesgos laborales por la exposición a dichas sustancias no garantiza a las mujeres niveles que no generen intoxicación para sus organismos, con consecuencias muy graves para su salud y las de sus futuros hijos en caso de que tomen la opción de la maternidad.”13. En mi concepto, la mayoría privilegia la protección de la maternidad futura sin cuestionarse siquiera la libertad de la mujer para decidir sobre la maternidad como opción o si prefiere privilegiar opciones laborales como proyecto de vida. No se analiza si con esta medida se esta coartando la libertad y la capacidad de decisión de la mujer, ni si con ella se mantienen y se promueven los estereotipos de debilidad de género y se limita el valor de las mujeres al rol reproductivo.
14. Existen medidas menos gravosas para la libertad de la mujer trabajadora, como la información científica sobre los riesgos que la exposición a la cerusa y el sulfato de plomo, así como a productos con tales pigmentos, puede ocasionar en su salud y en la de sus futuros hijos en caso de optar por la maternidad. Incluso, con el fin de proteger a las mujeres en estado de embarazo y a partir de la información científica, podrían adoptarse medidas menos lesivas de los derechos como la implementación de políticas de protección sanitarias. Considero que la Corte ha debido introducir ajustes de protección que tuvieran en cuenta tanto a la mujer en estado en embarazo, como a mujeres y hombres mayores de 18 años a quienes debe garantizárseles, en condiciones de igualdad, la libertad de decidir de manera consciente e informada si asumen o no los riesgos propios de esta actividad.Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto15. De acuerdo con la mayoría de la Sala, la prohibición para las mujeres, “implica la limitación de su derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y a la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres, pero únicamente en un tipo específico de trabajo, del universo de escenarios del mercado laboral donde ellas pueden desempeñarse.” (subrayado fuera del texto). Considera que “tal afectación es leve, no es demasiado gravosa, desproporcionada, arbitraria o irracional frente al objetivo constitucionalmente legítimo y de mayor importancia de proteger el derecho fundamental a la salud de la mujer y su derecho a decidir libremente sobre su maternidad, así como a la protección de la salud del feto.”
16. La decisión de la cual me aparto, reduce el análisis de proporcionalidad a un tema cuantitativo: que solo se está prohibiendo a la mujer el acceso a un tipo de trabajo. Como si el problema fuera la prohibición de uno o de muchos trabajos y no la restricción excesiva de la libertad de la mujer para decidir en condiciones de igualdad y sin discriminación. No es sensible en este caso la Sala, frente a las implicaciones que tiene esta restricción de carácter absoluto, en la libertad de las mujeres, ni en su derecho al libre desarrollo de la personalidad para decidir en que campos quiere desempeñarse. En mi criterio se aplica la simple prevalencia del derecho a la maternidad y a la salud de la mujer y de sus hijos sin ponderación alguna con el mandato constitucional de proteger su derecho a la igualdad, a la no discriminación en el acceso al trabajo y a la eliminación de estereotipos basados en género.
17. Por todo lo anterior, solo puedo concluir que la afectación que genera la norma es gravosa y desproporcionada frente a los otros fines constitucionales que el Legislador está obligado a proteger. A diferencia de la mayoría, considero que desde ninguna perspectiva, una medida absolutamente restrictiva para la libertad de la mujer como esta, puede considerarse una acción afirmativa para el fin constitucional de lograr que la igualdad sea real y efectiva en todos los ámbitos de la vida de las mujeres. Las acciones afirmativas tienen como objetivo la construcción de un espacio promotor de igualdad en la sociedad, frente a los estereotipos que siguen considerando a la mujer como débil y necesitada de protección legal, con medidas limitativas de su propia libertad. Las acciones afirmativas son medidas que buscan impulsar la igualdad, que por lo general contienen beneficios especiales para promover el trato igualitario y, por lo tanto, deben ser sospechosas aquellas que, so pretexto de brindar protección, limitan la libertad, promueven los estereotipos y constituyen medidas discriminatorias.18. Además de lo anterior y para terminar, a continuación presento un argumento adicional que no fue explorado con suficiencia por la Sala en la Sentencia C-139 de 2018, con miras a darle una lectura en el marco del derecho viviente y, a partir de dicha comprensión, fortalecer las razones para concluir que la norma demandada debía ser objeto de ajustes razonables en aras de proteger los derechos de la mujer. El Convenio 013 de 1921 de la OIT debió ser leído al tenor de la comprensión integral y sistemática que el derecho internacional de los derechos humanos ofrece en el escenario actual19. Es importante mencionar, la referencia que hace la decisión mayoritaria respecto al Convenio 013 de la OIT, al señalar que la expresión demandada “y a las mujeres” se encuentra contenida en una norma que es reproducción de otra disposición de carácter internacional, contenida en el Convenio 013 de la OIT, “en virtud de la cual el Estado colombiano adquirió el compromiso de proteger a las trabajadoras de los efectos nocivos de la exposición a la cerusa, sulfato de plomo y demás productos con estos pigmentos.”20. Habría sido interesante y necesario analizar este Convenio de 1921 en el contexto actual del derecho internacional de los derechos humanos, especialmente a la luz de toda la evolución posterior, en particular de los derechos de las mujeres y de la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” aprobada por Colombia en 1982. En mi criterio este análisis habría llevado a una solución diferente a la adoptada por la mayoría, al ponderar los derechos de las mujeres en juego, en lugar de sacrificarlos como ha sucedido en este caso.21. Como sostuve anteriormente, es urgente que el Legislador expida una política integral de salud ocupacional que regule los riesgos laborales producto de la exposición al plomo no solo en trabajos de pintura industrial sino en cualquier área de la construcción y en cualquier tipo de empleo, que proteja por igual a todos los trabajadores, sean hombres o mujeres.En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar el voto a la Sentencia C-139 de 2018. Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada