SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS NATALIA ÁNGEL CABO Y CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-137/23 Expediente: D-14.944. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 42 (parcial) de la Ley 633 de 2000, "[p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial". Magistrado Sustanciador: Alejandro Linares Cantillo Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, presentamos salvamento de voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida pasamos a exponer. Si bien estamos de acuerdo con la mayoría en que la norma contenida en la disposición acusada no estaba vigente pero era susceptible de producir efectos jurídicos, discrepamos respecto del análisis que llevó a concluir que la demanda era inepta. Respecto del cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad, la demanda sostenía que, a partir de la expedición de la Ley 1116 de 2006, las personas naturales comerciantes se encuentran en la misma situación jurídica que las sociedades comerciales frente a la posibilidad de ser beneficiarias de la exclusión de responsabilidad penal que se contempla a favor de estas últimas en la norma acusada, por cuanto ambas se hallan en la misma posición cuando se someten al régimen de insolvencia. Por lo anterior, el demandante solicitaba un fallo de exequibilidad condicionada en el entendido de que la norma también debía favorecer a las personas naturales comerciantes. En efecto, la demanda explicaba que a partir de la Ley 1116 de 2006, las personas naturales comerciantes pueden ser admitidas a procesos de reorganización, por lo cual se encuentran en la misma situación fáctica que las sociedades que se acogen a acuerdos de reestructuración en el marco de la Ley 550 de 1999. La mayoría consideró que la autoría del acto punible no opera de la misma manera cuando quien incurre en la conducta omisiva castigada por el artículo 402 del Código Penal es la persona natural que ejerce la actividad comercial, que cuando quien incumple la obligación con el fisco es una persona jurídica. Y, dado que la demanda no analizaba esta situación, no cumplía los requisitos de especificidad y suficiencia. A nuestro juicio, el cargo era específico y suficiente, porque señalaba las razones jurídicas concretas por las cuales uno y otro tipo de comerciantes se encontraban en una misma situación jurídica, lo cual generaba una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición acusada. Más aun si se tiene en cuenta que las personas jurídicas no responden penalmente en cuanto tales, sino que una persona natural vinculada a ellas, en este caso el responsable de transferir al fisco la retención en la fuente y el IVA, es quien resulta personalmente responsable. Así las cosas, estimamos que ha debido aplicarse el principio pro actione, máxime en un caso como este en que la existencia de una norma claramente favorable, que permite excluir la responsabilidad penal solo a personas naturales vinculadas a una sociedad, puede llegar a generar una vulneración del derecho a la igualdad de otras personas naturales comerciantes incursas en la misma conducta, que podrían beneficiarse con el cumplimiento de la misma condición señalada en la norma acusada. Por lo anterior, consideramos que la Sala realizó una aplicación excesivamente rigurosa de los criterios jurisprudencialmente decantados, respecto de las razones de los cargos de inconstitucionalidad. En los términos anteriores expresamos las razones de nuestra discrepancia. Fecha ut supra, NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 El auto inadmisorio fue objeto de corrección por error mecanográfico mediante auto del 10 de octubre de 2022, en el que se ordenó: "CORREGIR el encabezado, el cuerpo y el ordinal primero de la parte resolutiva del auto inadmisorio del 12 de septiembre de 2022 proferido en el expediente de la referencia, en el sentido de que, en donde se manifieste que la disposición demandada es el "artículo 43 (parcial) de la Ley 633 de 2000", se entienda que la demanda se refiere al "artículo 42 (parcial) de la Ley 633 de 2000"". En: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=48483. 2 El auto admisorio fue objeto de corrección por error mecanográfico mediante auto del 10 de octubre de 2022, en el que se ordenó: "CORREGIR el encabezado, el cuerpo y el ordinal primero de la parte resolutiva del auto admisorio del 4 de octubre de 2022 proferido en el expediente de la referencia, en el sentido de que, en donde se manifieste que la disposición demandada es el "artículo 43 (parcial) de la Ley 633 de 2000", se entienda que la demanda se refiere al "artículo 42 (parcial) de la Ley 633 de 2000"". En: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=48483. 3 El numeral sexto del auto admisorio dispuso "INVITAR a participar en este proceso, conforme lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 y por medio de la Secretaria General a la a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, a la Asociación Nacional de Empresarios - ANDI, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario - ICDT, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, y a los Decanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás sede Tunja, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena y de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, para que, si lo estiman conveniente, [...] emitan su concepto técnico especializado sobre las disposiciones que son materia de la impugnación". 4 "Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones". El artículo 21 de dicha ley dispone: "VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase "Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1o del artículo 42 de la Ley 633 del 2000, inciso 1o del artículo 31 del Decreto 1092 del 21 de junio de 1996 y el inciso 2o del artículo 634, los incisos 3o y 4o del artículo 814 y el inciso 2o del artículo 814-3 del Estatuto Tributario" (subrayas fuera del texto original). 5 Demanda de inconstitucionalidad, fl. 24 En: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=46450 6 Ibíd., fl. 3. 7 Código Penal, Ley 599 de 2000, Art. 402: "OMISIÓN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar". 8 Ibíd., fl. 14. 9 Manifestó el demandante que el juicio de intensidad intermedia se aplica, de acuerdo con dicha jurisprudencia, cuando la medida afecta un derecho constitucional no fundamental y, en segundo lugar, (i) si existe un indicio de arbitrariedad y (ii) se refleja en la afectación grave de la libre competencia. 10 Demanda de inconstitucionalidad, fl. 18. 11 Demanda de inconstitucionalidad, fl.20. 12 Demanda de inconstitucionalidad, fl. 23, en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=46450. Corrección de la demanda, fl. 12. 13 Demanda de inconstitucionalidad, fl. 24. 14 Se presentaron los siguientes escritos en la Secretaría de la Corte: Concepto suscrito por parte del Dr.- Juan Pablo Godoy Fajardo - vicepresidente - Instituto Colombiano de Derecho TributarioIntervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI-, suscrito por su Representante Legal Bruce Mac Master.Concepto de la Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Procesal, a través de la doctora Miqueline Oliveri Mejía.Intervención suscrita por la Dra.- Miquelina Olivieri Mejía - profesor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de ColombiaEscrito con intervención conjunta suscrita por - el Dr.- Manuel Felipe Rodríguez Duarte - Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Dr.- Herman Antonio González Castro - U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN 15 Presentadas por la ANDI y la PGN, así como por la DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como petición principal. 16 Presentadas por el ICDT y la Universidad Externado de Colombia. 17 Presentada, se manera subsidiaria por la DIAN y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 18 Ibíd., fl. 5. 19 Ibíd., fls. 5-6. 20 Ibíd., fl. 7. 21 Ibíd., fl. 7. 22 Ibíd., fl. 8. 23 Ibíd., fl. 9. 24 Ibíd., fls. 10-11. 25 Proceso 42822, M.P. Patricia Salazar Cuellar. En, intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero - ICDT, fl. 11. 26 Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero - ICDT, fl. 16. 27 Ibíd., fl. 19. 28 Ver, intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero - ICDT, fl. 21. 29 Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero - ICDT, fl. 27. 30 Intervención Universidad Externado de Colombis, fl. 8, en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=48964. 31 Ibíd. 32 Ibíd. 33 Ibíd., p. 9. 34 Ibíd., fl. 11. 35 Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, fl. 8, en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=48970. 36 Ibíd., fl. 9. 37 Ibíd., fl. 11. 38 Ibíd., fls. 17-18. 39 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-259 de 2022, C-257 de 2022, C-931 de 2019, C-408 de 2019, C-396 de 2019, C-136 de 2018, C-348 de 2017 y C-668 de 2014, entre otras. 40 La ANDI, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN. 41 El análisis de vigencia de las disposiciones, aunque ciertamente no es el propósito primordial de la acción de inconstitucionalidad, se presenta en estos casos "una etapa necesaria para determinar el objeto del control". Al respecto consultar las sentencias C-396 de 2019 y C-898 de 2001, entre otras. 42 Corte Constitucional, sentencia C-512 de 2019. Por ejemplo, en un caso reciente y similar al presente, la Corte en sentencia C-044 de 2018, decidió inhibirse de pronunciarse de fondo sobre una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 48 de 1993, "Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización". En aquel caso, la demanda fue admitida el 15 de febrero de 2017, el proceso suspendido por virtud del Auto 305 del 21 de junio de 2017, y la norma demandada fue derogada durante el término de suspensión, por el artículo 81 de la Ley 1861 de 2017. En dicho proceso, la Corte verificó la ocurrencia de una derogatoria expresa y posteriormente, aplicando la reiterada jurisprudencia en la materia, verificó que la norma demandada no producía efectos jurídicos. Corte Constitucional, sentencias C-019 de 2015, C-044 de 2018 y C-085 de 2019. 43 Conviene subrayar que la derogación no se sustenta en un cuestionamiento respecto la validez de las normas objeto de control, "sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador". Al respecto se puede consultar la sentencia C-348 de 2017. 44 Corte Constitucional, sentencias C-021 de 2020, C-396 de 2019, C-348 de 2017, C-032 de 2017 y C-019 de 2015. 45 Corte Constitucional, sentencias C-019 de 2015 y C-085 de 2019. 46 Corte Constitucional, sentencias C-259 de 2022, C-358 de 2019 y C-502 de 2012. 47 Corte Constitucional, sentencia C-226 de 2021. 48 Corte Constitucional, sentencias C-145 de 1994, C-350 de 1994, C-491 de 1997, C-1174 de 2001, C-931 de 2009, C-081 de 2018, C-102 de 2018, C-396 de 2019, C-257 de 2022 y C-259 de 2022. Es importante recordar que, además de los escenarios de expulsión del ordenamiento jurídico, la Corte ha identificado la ausencia de objeto de control en casos en los que las normas han agotado su objeto, o cuando ha fenecido el plazo durante el cual debían regir y, por tanto, han quedado desuetas (al respecto, ver sentencias C-257 de 2022, C-931 de 2019, C-408 de 2019 y C-102 de 2018). 49 Corte Constitucional, sentencia C-803 de 2003. En esta oportunidad, este tribunal se pronunció sobre la validez de una norma cuyo plazo de vigencia era de tan solo 14 días. Ver también las sentencias C-1114 de 2003, C-333 de 2010 y C-797 de 2014. 50 Corte constitucional, sentencia C-149 de 2003. 51 Corte Constitucional, sentencia C-070 de 2009. 52 En la sentencia C-541 de 1993 se manifestó que: "De acuerdo [con] la tesis que se prohíja en este fallo, el órgano de control conserva plena competencia para pronunciarse sobre normas cuya derogatoria se produce después de iniciado el proceso y antes de que se dicte el fallo, sin que pueda ser despojada de ella por ulterior derogatoria del legislador ordinario o extraordinario." Postura que se adicionó con lo señalado en la sentencia C-992 de 2001, en sentido de que "tal pronunciamiento solo cabe cuando se presenten condiciones que le den sentido. Así, estima la Corte que para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional." 53 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-429 de 2019, C-396 de 2019, C-046A de 2019, C-192 de 2017, C-355 de 2015, C-819 de 2011, C-1144 de 2000. 54 Corte Constitucional, sentencia C-270 de 2021. 55 Corte Constitucional, sentencia C-050 de 2020. 56 Corte Constitucional, sentencia C-797 de 2014. Adicionalmente, ver otras providencias sobre este aspecto, por ejemplo, las sentencias C-397 de 2007, C-391 de 2009, C-429 de 2009, C-729 de 2009, C-369 de 2012, C-404 de 2013, C-580 de 2013, C-797 de 2014, C-353 de 2015, C-727 de 2015, C-728 de 2015, C-602 de 2016, C-305 de 2019, C-520 de 2019, C-029 de 2020 y C-047 de 2020 57 Corte Constitucional, sentencias, entre otras, C-1144 de 2000, C-030 de 2018 y C-089 de 2018. El análisis respecto de la competencia de la Corte Constitucional para revisar normas derogadas que se encuentran produciendo efectos fue tomado de la sentencia C-396 de 2019 de la Corte Constitucional. 58 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2018. 59 Corte Constitucional, sentencia C-085 de 2018. Sobre esto último dijo la Corte en la sentencia C-377 de 2004 que "La retroactividad y la ultraactividad de la ley tienen carácter excepcional y deben estar expresamente previstas en el ordenamiento". 60 Corte Constitucional, sentencia C-763 de 2002. 61 También previsto en el artículo 151-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos. 62 Corte Constitucional, sentencia C-028 de 2003. 63 Corte Constitucional, sentencia C-592 de 2005. 64 Corte Constitucional, sentencia C-028 de 2003. 65 Corte Constitucional, sentencia C-200 de 2002. 66 Así ha ocurrido, por ejemplo, en las sentencias C-774 de 2001, C-128 de 2003. 67 Artículo
22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo
665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la finalización del bimestre correspondiente. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Para tal efecto, las empresas deberán informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al ejercicio de sus funciones, la identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal. Parágrafo 1°. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. Parágrafo 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. 68 Artículo
71. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Los parágrafos primero y segundo del artículo 665 del Estatuto Tributario quedarán así: PARÁGRAFO 1°. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. PARAGRAFO 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas. 69 La pena de prisión para esta conducta fue aumentada en virtud de la Ley 890 de 2004 de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. 70 El valor de la multa contemplada en la norma, cuantificada en salarios mínimos legales mensuales vigentes, fue reexpresada en Unidades de Valor Tributario (UVT) de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006, que adicionó el artículo 868-1 al Estatuto Tributario. En la casilla 29 de la tabla incorporada se realizó la correspondoente conversión, así: NúmeroNormaSMLVValor en pesosNúmero de UVT[...]29 ART. 402 50.000 20.400.000.000 1.020.000 71 Ver, por ejemplo, las sentencias C-312 de 2017 y C-325 de 2021 72 Sobre los cargos analizados en la sentencia C-009 de 2003 se ha señalado que "decidió cargos formulados en contra de la tipificación de la conducta de omisión de agente retenedor por la supuesta transgresión de (i) el principio de unidad de materia -artículo 158 de la Carta Política-; (ii) la presunción de inocencia -artículo 29 ibídem-, (iii) el principio de legalidad -artículo 29 ejusdem-; y (iv) la prohibición de prisión o arresto por deudas -artículo 28 superior-" (Ver, sentencia C-290 de 2019). 73 Es importante resaltar que la Corte decidió "[d]eclárase INHIBIDA la Corte para resolver de fondo sobre el artículo 42 de la ley 633 de 2000, por ausencia de cargos". 74 Se destaca que en esa providencia se dijo que, "en relación con esta norma [el artículo 42 de la Ley 633 de 2000], de cara al artículo 402 del nuevo Código Penal, surge una pregunta: ¿cuál dispositivo es posterior, el artículo 42 de la ley 633 de 2000 o el artículo 402 de la ley 599 de 2000? Al respecto se tiene: La ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo
134. Por su parte la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001. Por donde, considerando que la respuesta a la pregunta planteada debe darse con referencia a un elemento común y prioritario en el tiempo, esto es: la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes; para todos los efectos debe entenderse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 es posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000. Y es que en el presente cotejo resulta irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, pues bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente. Que es lo que justamente ocurrió en el presente caso, donde el artículo 42 de la ley 633 de 2000 derogó parcialmente el artículo 402 de la ley 599 de 2000. En este sentido debe reconocerse que el artículo 42 de la ley 633 de 2000 únicamente derogó -tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato" (se subraya). 75 Incluso el legislador comprendía que la tipificación del delito de omisión de agente retenedor o recaudador estaba establecido de aquella manera compuesta. Así, cuando se expidió la Ley 1066 de 2006 el Legislador comprendía que el parágrafo atacado continuaba vigente hasta ese momento, pues dispuso la derogatoria parcial del inciso 1o del artículo 42 de la Ley 633 del 2000. 76 Es importante resaltar que no resulta viable la integración de la unidad normativa de la norma surbogatoria en este caso pues, aunque el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 tiene la misma jerarquía de la disposición demandada, sus contenidos resultan ser materialmente distintos, específicamente porque la nueva regulación no contempla la excepción a la persecusión penal censurada. Sobre el escenario en el que la norma subrogada y la subrogatoria tienen la misma jerarquía, pero contenidos materialmente distintos, ha dicho la jurisprudencia que "[e]n ese caso, la Corte no podría integrar la unidad normativa, pues podría incurrir en un control oficioso que le está vedado. En dicha hipótesis, procede analizar si la norma subrogada mantiene consecuencias jurídicas mediante la revisión de una eventual producción de sus efectos [...]" (sentencia C-429 de 2019). 77 Sobre esta circunstancia conviene recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-290 de 2019 entendió que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 había modificado la regulación precedente, incluso en lo relativo a las condiciones para la terminación del proceso penal descritas en el parágrafo de la normativa. En efecto, en aquella providencia se resolvió "[d]eclarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado en esta sentencia, la expresión junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas" prevista en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 "Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones" que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 "Por la cual se expide el Código Penal".". En este sentido, se reconoce que la Corte ya ha entendido que se produjo una subrogación en la tipificación del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues a pesar de que se reconoció que el parágrafo original del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 había sido derogado tácitamente por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, señaló con claridad que "en esta oportunidad el objeto demandado es el artículo 339 parcial [al referirse únicamente a una porción del parágrafo] de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000", reconociendo que es únicamente este último el que se encuentra vigente en el ordenamiento. 78 Corte Constitucional, sentencias C-206 de 2016 y C-207 de 2016, entre otras. 79 Al respecto, en la sentencia C-372 de 2011, la Corte manifestó: "(...) con base en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que "la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del
91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo". 80 Al respecto, es posible consultar la sentencia C-393 de 2019, la cual estableció que el demandante debe"(i) determinar cuál es el criterio de comparación ('patrón de igualdad' o tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, (iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado (...)". 81 El condicionamiento que solicitó el promotor de la acción a la Corte Constitucional fue del siguiente tenor: la norma demandada debería declararse exequible "en el entendido que, por las razones expuestas en esta providencia, debe entenderse que el beneficio previsto cobija también a las personas naturales comerciantes sujetas a los procesos allí contemplados". 82 Gaceta 163 de 2017, correspondiente al acta de la Plenaria. 83 En aquel entonces la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. Ver la Sentencia de tutela STC9049-2021 del 21 de julio de 2021. 84 Ibid. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente D-14944 25 37