ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-137/23 Referencia: Expedientes D-14944 Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo Acompaño la decisión adoptada en la Sentencia C-137 de 2023, pues en este caso los argumentos planteados en la demanda no cumplían la carga argumentativa mínima para el examen de un cargo por desconocimiento del artículo 13 superior. Sin embargo, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, preciso los motivos en los que se fundamenta mi aclaración de voto. Esta decisión acogió parcialmente la posición de varios de los intervinientes, quienes solicitaron un pronunciamiento inhibitorio con sustento en la premisa de que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 ha perdido vigencia actualmente. De manera acertada, esta sentencia reconoció que la norma demandada aún puede producir efectos y, por lo tanto, la Corte se encontraba habilitada para pronunciarse sobre el cargo formulado. Sin embargo, considero que existen motivos que permiten concluir que el artículo reprochado no sólo produce efectos, sino que se encuentra vigente en la actualidad. El Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia han reconocido la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y el legislador no ha manifestado su voluntad de subrogarlo La Corte señaló en la Sentencia C-009 de 2003, en calidad de obiter dicta, que los tres primeros incisos del artículo 665 del Estatuto Tributario fueron derogados por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000. A su vez sostuvo, como se afirma en el fallo, que conservó su vigencia el parágrafo adicionado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 al mencionado artículo
665. Añadió que el aludido parágrafo, aquí demandado parcialmente, derogó tácitamente el parágrafo original del artículo 402 del nuevo Código Penal. No obstante, este tribunal no señaló que, al derogarlo, hubiese adicionado o integrado el artículo 402 del Código Penal. El precitado parágrafo sobrevivió como norma complementaria del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador, sólo que el delito dejó de estar ubicado en el Estatuto Tributario para pasar a integrar el Código Penal (artículos 402 y 474). Al respecto también se debe considerar que el Código Penal no dispone la integración de la exención de responsabilidad contenida en el Estatuto Tributario a su regulación. El artículo 42 de la Ley 633 de 2000 modificó el artículo 665 del Estatuto Tributario, al unificar sus parágrafos, pero no aludió de ninguna forma al artículo 402 del Código Penal. En consecuencia, no se advierten las razones por las que podría considerarse que ambas normas constituyan una unidad normativa y que la modificación o derogatoria de una pudiera afectar a la otra. Esto quiere decir que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 conservó su propia entidad normativa. La disposición se encuentra consagrada en un artículo distinto y en una ley diferente al Código Penal. El legislador también lo reconoció así al expedir la Ley 1066 de 2006, pues su artículo 21 modifica explícita y directamente el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 y no hace referencia a su parágrafo como parte del artículo 402 del Código Penal: "ARTÍCULO
21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley [...] deroga [...] en especial la frase "Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma", contenida en el inciso 1o del artículo 42 de la Ley 633 del 2000 [...]". Por su parte, el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 modificó exclusivamente el artículo 402 del Código Penal. El Congreso de la República no expresó su voluntad de subrogar la regulación del delito íntegramente ni de eliminar el beneficio establecido en el artículo 42 de la Ley 633 de 2000. Primero, porque el nuevo texto del artículo 402, definido en esa ley, no contradijo de ninguna manera lo dispuesto en el parágrafo parcialmente acusado, por lo que no se evidencia incompatibilidad alguna entre estas normas. Segundo, al discutir el artículo 339 en su trámite legislativo, los congresistas expresaron claramente que su única intención era añadir una conducta punible al tipo penal y no regularlo íntegramente82: "Uno, viene como un artículo nuevo que modifica el artículo 402 esto era, es lo que siempre se ha llamado para los que son de la primera y lo conocen especialmente algunos la omisión del agente retenedor, es la persona que tiene la obligación de retener el IVA y girarlo a la administración, ¿qué modificación solo tiene ese artículo que ya existe?, solo se modifica el hecho de que el agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o sea el que está cobrando el IVA y que lo recauda omita la obligación de cobrarlo o recaudar esos impuestos" (énfasis añadido). Asimismo, sostuvieron: "Sobre el 402, a pesar de que no se refirió el doctor Belisario, es importante manifestar que lo que hace es que apoya el contenido de la reforma en la medida que da más instrumentos para combatir la evasión en el caso del cobro del IVA, por eso se incluyó un nuevo inciso que señala que se hace punible la acción del agente retenedor que omita la obligación de cobrar y recaudar, yo creo que eso es un aspecto muy importante que tiene[n] que tener en cuenta los Representantes va de la mano del aumento del IVA que se está discutiendo en este, en esta reforma y por lo tanto es absolutamente indispensable" (énfasis añadido). Incluso de admitir que el parágrafo del artículo 42 parcialmente accionado hubiera integrado el artículo 402 del Código Penal, habría que concluir que la única modificación realizada por la Ley 1819 de 2016 a esa norma, fue la de incluir la sanción a la omisión de la retención o el recaudo. Sin embargo, el legislador probablemente no incluyó el parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 en el nuevo texto del artículo 402 porque no entendió que hiciera parte de esta norma, dado que se encuentra en un ordenamiento distinto. El Estatuto Tributario, dentro del cual se encuentra la disposición demandada, se halla actualmente vigente y produce efectos jurídicos. En una decisión reciente en sede de tutela, la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural83 se refirió al artículo 42 de la Ley 633 de 2000 como una norma vigente y plenamente aplicable: "Lo anterior permite colegir que la Magistratura sí expuso fundadas razones para negar la preclusión solicitada y para tal efecto no solo dio aplicación a lo previsto en el artículo 42 de la ley 633 de 2010, que unificó los parágrafos 1º y 2º del artículo 665 del Estatuto Tributario, [...] sino que además, conjugó dicha normativa con lo previsto para el trámite liquidatario que adelanta la Superintendencia de Sociedades respecto de la empresa [...]"84 En suma, existen contundentes razones para afirmar que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 conserva su vigencia y su propia entidad normativa. En especial, porque el legislador no dispuso su derogatoria ni ha expedido normas posteriores que resulten incompatibles, de manera que se deba entender expulsada del ordenamiento. El Congreso de la República y la Corte Suprema de Justicia han reconocido su vigencia con posterioridad a la promulgación de la Ley 533 de 2000. El legislador tampoco manifestó su propósito de eliminar el beneficio contenido en esa norma cuando subrogó el artículo 402 del Código Penal en el año 2016. De hecho, expresó con claridad su intención limitada a agregar una conducta penal al delito tipificado en el artículo 402 del Código Penal. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevan a aclarar el voto con relación a la Sentencia C-137 de 2023. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado