SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-134/21
Con el debido respeto por las decisiones de la Corte presento las razones que en esta oportunidad me condujeron a salvar el voto en la sentencia de la referencia.
En ella se declaró exequible la expresión "de acuerdo a los protocolos que para tal fin establezca la Policía Nacional", contenida en el parágrafo 2º del artículo 159 de la Ley 1801 de 201634, en relación con el cargo examinado. El fundamento para tal determinación estuvo dado en que tales protocolos no consisten en normas generales de policía que puedan afectar derechos fundamentales de los ciudadanos, anotando que son actos administrativos compuestos por directrices técnicas y operacionales que, con sujeción a la Constitución y a la ley, se dictan para el ejercicio de la actividad material de policía. Bajo esta interpretación consideró que la norma atacada no violaba la reserva de ley y, por tanto, se ajustaba a la Carta.
Ante esta determinación, como lo expuse en el debate ante Sala Plena, consideré que el aparte demandado resultaba inexequible, pues, conforme a los cargos expuestos en la demanda, los protocolos para el registro de personas y sus bienes -que pueden incluir el contacto físico-, sí otorgan a la autoridad de policía la posibilidad de regular aspectos que son inescindibles a los derechos fundamentales como la integridad física (art. 12 superior), la intimidad (art. 15 superior), la dignidad (art. 10 superior) y el debido proceso (art. 29 superior).
En dichos protocolos se regulan procedimientos para llevar a la práctica los medios y actuaciones de policía35, además de constituirse en lo que la Sala denominó "reglas de actuación"36. De allí que la facultad conferida permitiera la regulación de procedimientos y contenidos operacionales, que la habilitan para que ella misma decida, regule y concrete la forma como se debe interferir en los derechos constitucionales.
No es factible que en un Estado constitucional de derecho (art. 1º superior) se le entregue a la Policía Nacional tal atribución, ya que se trata de un cuerpo armado de naturaleza civil37, al que no se le puede otorgar el poder de regulación de procedimientos que conciernen a derechos fundamentales38. Ello, precisaba de una ley por su carácter reservado39, máxime cuando los reportes sobre abusos y desmanes por esta autoridad crecen exponencialmente40.
Con la decisión mayoritaria la Corte perdió una valiosa oportunidad -especialmente por la coyuntura que atraviesa el país-, para abordar una cruda problemática denominada la "cuestión policial en Colombia"41. En esa medida, debían ser finas y exigentes las razones, los procedimientos y las metodologías que permitieran a la policía realizar registros con contacto físico, incluyendo procedimientos de identificación, a partir de mínimos que no debían regular los mismos que lo ejecutan, cuando a la fecha es conocido que reportan innumerables investigaciones por abuso iniciadas por la propia institución policial.
Es preocupante que esta corporación crea que las reglas sobre límites, cautelas, diques de contención, entre otros, las cuales deben guiar la actividad policial como el cacheo o requisa con contacto físico, puedan regularse con un razonable margen que tome en serio el respeto a ultranza de las garantías constitucionales de los ciudadanos de a pie, inermes y solos. Cualquier actuación de la autoridad de policía debe estar enmarcada en justificaciones razonables, proporcionadas, suficientes y legítimas.
En este sentido, la restricción a los derechos de fundamentales y, particularmente, el registro de personas con contacto físico que supone una fuerte intromisión en estos, debió estar prevista en la ley y tratarse de injerencias estrictamente necesarias y amparadas por una justificación constitucional de cara a la naturaleza de la situación presentada.
Precisamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que debe existir una previsión legal clara en sus términos y en la forma de su ejercicio42. Así es absolutamente relevante que en virtud de la claridad la ley establezca el alcance del poder conferido a las autoridades competentes y la forma de ejercerlos. Por ello, compartiendo esta teleología, la legislación no debe ser parca y menos otorgarse un poder discrecional para su regulación a la misma autoridad que podría perturbar, desconocer e irrespetar los derechos fundamentales, como lo evidencia la vida cotidiana en Colombia.
Esta era la oportunidad para que este tribunal por medio de una sentencia con efectos generales, sede propia del juez de constitucionalidad, hiciera referencia al control que se debe ejercer sobre las actuaciones de la Policía Nacional y estableciera que la injerencia en el cuerpo ajeno no podía ser regulada por la misma autoridad, lo cual implicaba valorar los recientes hechos de abuso policial. Mas que llamados públicos se ha debido invitar al juez a usar su escenario natural para limitar tales abusos y aplicar los contenidos constitucionales a favor de los derechos ciudadanos, y no del ejercicio policial discrecional tanto de ejecución como regulativo43.
Un repaso a la jurisprudencia del TEDH sobre registros corporales permitían advertir al menos lo siguiente44.
En primer lugar, las inspecciones corporales45 afectan a los derechos fundamentales: implican realizar un balance, por un lado, entre el interés público que resguarda la seguridad de personas y bienes y, por el otro, los derechos constitucionales involucrados por la medida intrusiva en la libertad de las personas. En principio son la vida personal (intimidad-vida privada), la integridad física (integridad personal y prohibición de malos tratos) y la dignidad (tratos degradantes) los derechos protegidos ante un registro corporal inadecuado46.
En segundo término, la exigencia de cobertura legal: se debe cumplir el requisito de la previsión legal, que no es una simple referencia formal o una mera remisión a la ley. En la sentencia del Tribunal Europeo de 2 de agosto de 1984 (Malone c. Reino Unido) se condiciona dicha previsión legal a que debe ser clara en sus términos, circunstancias, grado de discrecionalidad, finalidad y forma de ejercicio. Por tanto, lo relevante es la calidad de la ley, de manera que el destinatario de la norma pueda adecuar su conducta47.
Particularmente, ha señalado que cuando la ley otorga una facultad de actuación a las autoridades gubernamentales "debe indicar con la suficiente claridad el alcance de dicho poder discrecional conferido a las autoridades competentes y la forma de ejercerlo"48, por lo que la legislación no debe ser parca respecto a las condiciones requeridas a las autoridades que practican los registros y no puede consentir un poder discrecional ilimitado. Por tal razón, es imperioso que la disposición legal instituya un régimen jurídico básico atenuado por las circunstancias del caso y conforme a principios fundamentales como la no discriminación, la prohibición de la arbitrariedad, la libertad, la dignidad y la proporcionalidad49.
En tercer lugar, la necesidad de la injerencia: puede sustentarse si se acredita el interés público de la medida invasora, justificando la persecución del delito (investigación comisión de un delito o prevención del mismo). Esta justificación no se puede fundamentar exclusivamente en meras sospechas, sino que se debe actuar con la convicción de que existen hechos o signos sospechosos, lógicos, racionales y no arbitrarios.
En cuarto término, el juicio de proporcionalidad: la injerencia pública debe ser proporcional a la finalidad a preservar. Se define como un justo equilibrio entre los intereses de la comunidad y los del particular. En esta medida, se exige un vínculo directo e inmediato entre la medida estatal limitadora y la protección de la vida privada y familiar50. La proporcionalidad permite medir el grado de intensidad y de idoneidad de la acción realizada, una vez valorada lo imprescindible de la afectación. También, persigue el equilibrio entre la intromisión necesaria y la afectación de los derechos fundamentales.
En último lugar, el requisito del consentimiento: atañe a una auto restricción voluntaria del derecho que debe respetar en todo caso -la dignidad de la persona- esencialmente respecto de la integridad física. Tratándose de la intimidad corporal la subjetividad del individuo tiene un mayor peso por estar en juego el pudor personal y su área íntima de privacidad51.
Ahora bien, una mirada a la doctrina tampoco alejaba al pleno de la Corte de la conclusión disidente a la que llegué. Wayne R. La Fave52 al tratar sobre la policía afirma que su discrecionalidad puede ser definida como "cualquier toma de decisión que no está estrictamente regida por reglas legales, sino que contiene más bien un elemento significativo de juicio personal. En verdad el autor está refiriéndose a la apreciatividad. Esta definición comprende (...): 1) una toma de decisión; 2) la ausencia de norma jurídica derivada de un proceso legislativo que la limite; y 3) un juicio personal"53. Así mismo, otros autores se han ocupado de la discrecionalidad policiva y del Estado de derecho54, sosteniendo bajo el concepto de La Fave que tal factor de apreciación personal remite a la fórmula descriptiva empleada por Carl Schmitt denominada "acción comisarial", a saber, "actuar según la situación de las cosas".
Sin pretender llegar a una posición extrema según la doctrina en mención, quise significar a la Sala Plena que en materia de discrecionalidad policiva hay un punto de separación entre las normas de derecho y los actos de realización del mismo (operativización - ejercicio práctico). Mientras que las primeras pueden imponer normas restrictivas formalmente precisas e inequívocas, los segundos tienden a escapar al control interno de las normas jurídicas, al no delimitar nada definible ni mensurable. Ello, por quedar la regulación a expedir al criterio de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley -autoridad policiva-, quienes podrán hacer sus propias estimaciones con arreglo a la situación de las cosas. El intento de la Sala Plena por imbuir la potestad otorgada a la Policía Nacional dentro del marco constitucional del Estado de derecho pareciera inscribirse en la conocida frase de "querer poner puertas al campo"55.
Fecha ut supra.
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 En la jurisprudencia constitucional, la distinción puede encontrarse ya en decisiones como la emitida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de abril de 1982. M.P. Manuel Gaona Cruz. Ver Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 2 Ver sentencias C-421 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1206 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-453 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-128 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 3 Sentencia C-225 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 4 Organización de las Naciones Unidas. La seguridad humana en las Naciones Unidas. Fondo Fiduciario de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana. Dependencia de Seguridad Humana Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios. Nueva York, 2012, p. 3. 5 Ibídem., p. 5. 6 Sentencia C-281 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. 7 Sentencia C-281 de 2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez. 8 Ibíd. 9 En adelante se recapitula lo indicado por primera vez en la Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, y reiterado en decisiones posteriores. Ver, a este respecto, las sentencias C-1444 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-117 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-600 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 En concordancia con estos mínimos superiores, el artículo 8 de la Ley 1801 de 2016 establece: "PRINCIPIOS. Son principios fundamentales del Código: 1. La protección de la vida y el respeto a la dignidad humana. 2. Protección y respeto a los derechos humanos. 3. La prevalencia de los derechos de niños, niñas y adolescentes y su protección integral. 4. La igualdad ante la ley. 5. La libertad y la autorregulación. 6. El reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía e identidad regional, la diversidad y la no discriminación. 7. El debido proceso. 8. La protección de la diversidad e integridad del ambiente y el patrimonio ecológico. 9. La solidaridad. 10. La solución pacífica de las controversias y desacuerdos de los conflictos. 11. El respeto al ordenamiento jurídico y a las autoridades legalmente constituidas. 12. Proporcionalidad y razonabilidad. La adopción de medios de Policía y medidas correctivas debe ser proporcional y razonable atendiendo las circunstancias de cada caso y la finalidad de la norma. Por lo tanto, se debe procurar que la afectación de derechos y libertades no sea superior al beneficio perseguido y evitar todo exceso innecesario. 13. Necesidad. Las autoridades de Policía solo podrán adoptar los medios y medidas rigurosamente necesarias e idóneas para la preservación y restablecimiento del orden público cuando la aplicación de otros mecanismos de protección, restauración, educación o de prevención resulte ineficaz para alcanzar el fin propuesto. PARÁGRAFO. Los principios enunciados en la Ley 1098 de 2006 deberán observarse como criterio de interpretación y aplicación de esta ley cuando se refiera a niños, niñas y adolescentes." 11 Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la Sentencia C-789 de 2006. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla. 12 Sentencias C-675 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería; C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-619 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-400 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; C-507 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo, y C-810 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo 13 Sentencias C-1262 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-372 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y C-412 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos. Así, la reserva de ley "impone la obligación de que los núcleos esenciales de la materia objeto de reserva estén contenidos o definidos en una ley." Sentencias C-135 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-219 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. Por tanto, el reglamento desarrolla "aspectos puntuales de materias dispuestas por el legislador". Sentencia C-135 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Sentencias C-570 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-343 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-619 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 La cláusula general de competencia establece que ciertas materias deben estar atadas a los procedimientos democráticos de elaboración de las leyes (reserva formal), y que algunas decisiones normativas deben tener rango de ley (reserva material). En la reserva formal, la Constitución excluye la posibilidad de acudir al legislador extraordinario y exige la participación directa del Congreso como órgano máximo de deliberación política y de representación democrática, tal como ocurre con las leyes orgánicas, estatutarias y marco o cuando se pretende decretar impuestos o expedir códigos. En el caso de la reserva material, la Constitución permite que, en determinadas condiciones, dicha atribución sea trasladada al Presidente de la República para que, de manera excepcional, actúe como legislador extraordinario, conservando la norma expedida su rango legal y garantizándose la intervención del Congreso de la República en la definición precisa de las materias, límites y condiciones de la habilitación legislativa (Art. 150, numeral 10 de la CP). Sentencias C-894 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-810 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo, y C-135 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 16 Sentencias C-790 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-825 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes; C-593 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-117 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-889 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-054 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 17 Sentencias C-110 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-046 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-492 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-889 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-511 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. "En ese orden, el principio constitucional de reserva legal le permite al Congreso establecer limitaciones al ejercicio de derechos constitucionales, mediante la adopción de normas generales de policía, destinadas a preservar el orden público." Sentencias C-593 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-511 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla 18 Sentencias C-790 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-593 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-825 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes; C-593 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-889 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-511 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y C-054 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. 19 Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 20 Sentencia C-825 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes. La Corte ha sostenido: "no es admisible que los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, que hacen parte entonces del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), para efectos de interpretar el alcance de los derechos previstos en la Carta." Ver sentencias T-1319 de 2001. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes; C-551 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-699 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes. 21 Ver Corte Interamericana. Opinión Consultiva OC-6 de 1986, citada en la Sentencia C-825 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes. 22 Ver, entre otras, las sentencias C-226 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-384 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-831 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-319 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-226 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-850 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-818 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-511 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, C-951 de 2014. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez, C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-204 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo, y C-015 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. 23 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 25 Las mismas consideraciones indicó respecto del registro de vehículos, que la Policía lleva a cabo en ejecución de su actividad preventiva, en cuanto actuaciones conducentes a garantizar la tranquilidad y seguridad ciudadanas, precaviendo la comisión de conductas punibles. 26 Según el artículo 159 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el registro a persona se puede emplear en los siguientes casos: "1. Para establecer la identidad de una persona cuando la persona se resista a aportar la documentación o cuando exista duda sobre la fiabilidad de la identidad. // 2. Para establecer si la persona porta armas, municiones, explosivos, elementos cortantes, punzantes, contundentes o sus combinaciones, que amenacen o causen riesgo a la convivencia. // 3. Para establecer si la persona tiene en su poder un bien hurtado o extraviado, o verificar que sea el propietario de un bien que posee, existiendo dudas al respecto. // 4. Para establecer que la persona no lleve drogas o sustancias prohibidas, de carácter ilícito, contrarios a la ley. // 5. Para prevenir la comisión de una conducta punible o un comportamiento contrario a la convivencia. // 6. Para garantizar la seguridad de los asistentes a una actividad compleja o no compleja o la identidad de una persona que desea ingresar a un lugar." 27 Como es sabido, la Corte ha admitido que ciertos documentos (del denominado soft law), si bien no forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido integrador, tienen utilidad interpretativa de los tratados internacionales de derechos humanos vinculantes para el Estado colombiano. Ver Sentencia C-257 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 28 Comité Internacional de la Cruz Roja. Servir y proteger. Derecho de los derechos humanos y derecho humanitario para las fuerzas de policía y de seguridad. Segunda edición, revisada y actualizada por Anja Bienert. 1997, Ginebra, Suiza. 29 Ibíd., p. 334. 30 Ibíd., p. 171. 31 El uso discriminatorio de los medios de policía ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional. En la Sentencia T-301 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte conoció un caso en el cual, si bien no se trataba de registros personales, uniformados de la Policía Nacional solicitaban recurrentemente documentos, ordenaban retirarse de ciertos lugares, hostigaban e, incluso, detuvieron administrativamente a una persona, por razones de identidad de género. Según el demandante, de manera recurrente, los agentes y auxiliares de Policía de la ciudad de Santa Marta se acercaban a él y a un grupo de amigos suyos con el objetivo de pedirles sus documentos de identificación e indicarles que, de conformidad con una orden expresa del comandante de Policía del Departamento, las personas homosexuales no podían estar en ese sector de la ciudad. En el proceso de tutela se mostró, además, que la condición de portador de VIH del accionante constituía una razón más para su discriminación, pues las retenciones transitorias eran llevadas a cabo para conformar un banco de datos destinado a la identificación del portador del virus. La utilización indebida de este poder en la actividad de policía también se halla documentada en la investigación empírica. En la Encuesta de Policía y Seguridad llevada a cabo por Dejusticia en el año 2013, se encontró que la actuación de la Policía afecta con mayor intensidad y sin una justificación razonable a grupos vulnerables. Los afrodescendientes o miembros de grupos étnicos reportaron tener contacto con la policía en al menos un tercio más en comparación con el resto de las personas, lo cual confirmó la autopercepción de las personas afro según la cual la policía se concentra más en ellas. Así mismo, se reveló que el poder de irrupción en la vida cotidiana de esos grupos poblacionales es mayor en la medida en que un cuarto de los contactos se presentó cuando las personas afro o indígenas estaban trabajando, en contraste con el 7% para el resto de los sujetos. También se observaron diferencias dependiendo del nivel socioeconómico. Aun cuando se dilucidó que las personas pobres no fueron abordadas por la policía en más ocasiones, sí lo fue que el contacto con la policía decrecía a medida que aumentaba el estrato. El análisis demostró, de igual manera, que las medidas policiales tampoco parecen responder a criterios de prevención y, por el contrario, denotan experiencias de abuso en su ejecución. Los contactos efectuados por la policía, por ejemplo, para solicitar identificación de las personas o requisarlas, estuvieron determinados por la forma de vestir de los ciudadanos y vinculada esencialmente a la pertenencia a subgrupos urbanos, esto es, por el porte de prendas anchas estilo rap, pantalones entubados para hombres, llevar el pelo largo o inusual, portar atuendos negros o tener de tatuajes visibles. La Rota, M. & Bernal, C. (2013). Seguridad, policía y desigualdad. Encuesta ciudadana en Bogotá, Cali y Medellín. (pp. 12 y 65), DeJusticia. 32 Sentencia C-024 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 33 "Por el cual se modifica parcialmente el Ministerio de Defensa Nacional". 34 "Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana". 35 Libro tercero: medios de policía, medidas correctivas, autoridades de policía y competencias, procedimientos, mecanismos alternativos de solución de desacuerdos o conflictos (arts. 149 y ss.). 36 Sentencia C-134 de 2021, pp. 25 y 26, párrafo 82. 37 Artículo 218 de la Constitución. 38 Al respecto, en la Sentencia C-024 de 1994 se sostuvo: "Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso [de la República] mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional solo el Congreso (...) puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es (...) que el Congreso ejerce el poder de policía, pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones". 39 Los artículos 121 y 150.2 de la Constitución establecen, respectivamente, que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, y que corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, por medio de las cuales ejercer la función de expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. Por su parte, el artículo 218 del estatuto fundamental delimita la función de la Policía Nacional. 40 Cfr. https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/219.asp https://www.hrw.org/es/news/2020/03/10/colombia-abusos-policiales-en-el-contexto-de-manifestaciones-multitudinarias https://www.semana.com/nacion/articulo/identifican-a-los-primeros-policias-por-posibles-abusos-de- autoridad-durante-las-protestas-del-paro-nacional/202132/ https://expansion.mx/mundo/2021/05/04/la-comunidad-internacional-condena-el-abuso-policial-en-protestas-en-colombia 41 Según la doctrina comprende "aquellos problemas de normatividad y desempeño institucional de las fuerzas de seguridad dentro del sistema político, desde el accionar efectivo de las policías hasta las decisiones de gobierno en torno a la administración y control de la institución policial" (cfr. Olvido, denuncias y reformas. Apuntes sobre la cuestión policial en Argentina. Diego Galeano. IV Jornadas de Sociología de la UNLP, noviembre de 2005. Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación). 42 STEDH de 2 de agosto de 1984, asunto Malone c. Reino Unido. Así mismo, STEDH de 12 de enero de 2010, asunto Gillan y Quinton c. Reino Unido. 43 Incluso la decisión adoptada carecería de la necesaria congruencia (partes motiva y resolutiva). La mayoría de la Sala partió de reconocer que era clara la incidencia en los derechos fundamentales a la intimidad, a la autonomía personal, a la libertad de locomoción y a la igualdad del ciudadano, etc., al tratarse de un procedimiento por medio del cual se retiene a una persona y se le ausculta, incluso contra su voluntad, la indumentaria, los accesorios o bienes, además de poder implicar el contacto físico directo sobre el cuerpo del registro. Se sostuvo que del modo en que se practicara el procedimiento dependería la garantía de derechos como la identidad de género, la autonomía moral y la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Dado que con la aplicación del medio de policía se afectaban garantías superiores en la sentencia se indicó que, bajo el principio de interpretación conforme a la Constitución, los protocolos a expedir no consistirían en reglas que puedan tener efectos sobre los derechos fundamentales, sino solamente aspectos operativos y de carácter administrativo. Igualmente, se hizo explícito que precisaba el alcance de la norma acusada y que la disposición en lo acusado resultaba conforme a la Carta siempre que se entienda que los protocolos de la policía son actos administrativos compuestos por directrices técnicas y operacionales que, con sujeción a la Constitución y la ley, se dictan para el ejercicio de la actividad material de policía. De allí que pudiera colegir la incursión en un proceso híbrido de decisión, porque a pesar de reconocer que la norma atacada no violaba la reserva de ley bajo esta específica interpretación -sentencia interpretativa- a la vez concluyó e hizo explícito que no presentaba problemas de inconstitucionalidad. 44 Las consideraciones que se realizan a continuación tienen como fundamento el artículo denominado "los registros corporales en la jurisprudencia del TEDH", escrito por Jaume Vernet, catedrático de derecho constitucional de la Universitat Rovira i Virgili. Puede consultarse en: file:///D:/Users/CorteC/Downloads/Dialnet-LosRegistrosCorporalesEnLaJurisprudenciaDelTEDH-6823810.pdf 45 Incluyen los cacheos, sean registros corporales superficiales o con desnudo integral, que suponen un examen del cuerpo de la persona realizado con mayor o menor intromisión. 46 Al margen del artículo que se cita en algunos apartes, debo anotar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido al derecho fundamental del debido proceso para señalar que cierto grado de indeterminación no genera, per se, una violación de la Convención, es decir, el hecho de que una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de previsibilidad exigible, siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea indicado con suficiente claridad con el fin de brindar una adecuada protección para que no se produzca una interferencia arbitraria. Caso López Lone y otros Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de octubre de 2015. Serie C No. 302. Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte IDH nº 12: debido proceso. Texto disponible en: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo12.pdf 47 Respecto al artículo 8º de la CEDH el TEDH ha deducido del requisito de la previsión legal, que no basta una mera referencia sino que exige una cierta "calidad" de la ley, por lo que la disposición legal debe precisar las garantías que restringen el derecho, esto es, las circunstancias de la injerencia y las condiciones habilitantes a los poderes públicos para efectuarla (STEDH de 30 de julio de 1998, asunto Valenzuela c. España, § 53 y 60). 48 STEDH, asunto Gillan y Quinton. 49 Por fuera del artículo que se trae a colación, debo indicar que el Tribunal Constitucional español en Sentencia 172 de 19 de noviembre de 2020, recurso de inconstitucionalidad 2896-2015, estableció entre otros requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad, el que "exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma solo por la vía reglamentaria (principio de legalidad)". Además, se señaló que "la práctica de registros corporales externos y superficiales, en cuanto limitativos de la intimidad personal y/o corporal de las personas en el ámbito de las relaciones de sujeción general, puede encontrar su amparo, (...) en ´razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la ley´; esto es, en un fin constitucionalmente legítimo, fijado de forma específica y determinada en una norma con rango de ley [STC 207/1996, FJ 4 A) y B)]". 50 STEDH de 24 de febrero de 1998, asunto Botta c. Italia. 51 Las nuevas tecnologías, que la legislación comúnmente desconoce, bien orientadas pueden permitir determinados avances en su protección, por ejemplo, cuando ofrecen soluciones alternativas menos gravosas a las que usualmente se suelen aplicar, que pueden guiar a las autoridades a utilizar los instrumentos que tienen a su alcance de forma subsidiaria, atendiendo al grado de injerencia. 52 Arrest: the decisión to take a suspect into custody. Boston: Little, Brown, 1965, p. 63). 53 El concepto de apreciatividad en el derecho administrativo. Analogías y diferencias con la discrecionalidad administrativa. André Saddy. Editora CEEJ. 2019. P. 444. 54 Cfr. La cuestión policial. Rafael Sánchez Ferlosio. 31 mayo de 1987. Artículo disponible en: https://elpais.com/diario/1987/05/31/opinion/549410408_850215.html También puede consultarse: Policía y sociedad democrática. José María Rico. Editorial Alianza. 1983. 55 Ibidem. ---------------
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