SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSMARÍA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-134 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PENSION FAMILIAR-Juicio de constitucionalidad ha debido ser estricto y, en aplicación del mismo, la disposición controlada ha debido declararse inexequible con efectos diferidos (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-10934Demandante: José Rafael Flórez Montaña Asunto: Acción pública de inconstitucionalidad contra el literal l) del artículo 151C de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 3 de la Ley 1580 de 2012, “Por la cual se crea la pensión familiar” Magistrado Ponente:Gabriel Eduardo Mendoza MarteloCon el debido respeto por las decisiones de la Corte, salvamos el voto.1. La norma demandada prevé una restricción para que las personas de los niveles 1 y 2 de Sisben accedan a una pensión de vejez, denominada pensión familiar. En virtud suya, los potenciales beneficiarios de esta prestación, que a los 45 años de edad no hayan cotizado el 25% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media, no podrán adquirir la pensión familiar. La mayoría de la Corte definió la constitucionalidad de esta disposición con arreglo a un escrutinio intermedio. Sostuvo, por tanto, que bastaba con mostrar que la medida perseguía finalidades importantes de orden constitucional, y que era “adecuad[a] para cumplir esos fines”. En consecuencia, señaló que con el precepto demandado se buscaba ampliar la cobertura del sistema de seguridad social en un marco de sostenibilidad fiscal, pues la desaparición de esa previsión del orden jurídico podría acarrear un impacto fiscal de entre el 0.7 y el 2.7% del PIB, dependiendo del porcentaje de pensiones que deban pagarse por este motivo, y que para evitar adecuadamente esa consecuencia se justifica la conservación de esta norma legal en el orden jurídico. Los suscritos magistrados salvamos el voto, en esta ocasión, toda vez que en nuestro concepto el juicio de constitucionalidad ha debido ser estricto y, en aplicación del mismo, la disposición controlada ha debido declararse inexequible, con efectos diferidos.2. Discrepamos en primer lugar de que la Corte hubiese sometido la norma cuestionada a un juicio intermedio de validez. Este nivel de escrutinio es el acostumbrado para medidas que no interfieren en el goce efectivo de un derecho fundamental, o que se limitan a ampliar objetivamente su alcance. En cambio, cuando la Corte se enfrenta a una medida que restringe objetivamente el acceso a un derecho fundamental, y además recae sobre un grupo que pertenece a niveles 1 y 2 de la población, se ha sostenido que debe aplicar el nivel más estricto del juicio. Por lo mismo, el precepto bajo examen, en tanto limita el acceso a una prestación de la cual depende el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, y recae sobre personas en edades avanzadas que pertenecen al SISBEN, debía ser el más estricto. Ciertamente, en esta ocasión estábamos ante un caso especial, que ameritaba singular prudencia, pues con estas características se regula la pensión familiar, que es una prestación especial prevista como acción afirmativa en beneficio de las personas que por su condición económica están en circunstancias de debilidad manifiesta. No obstante, en nuestro concepto, esto no hacía desaparecer la necesidad de un control estricto sobre la disposición, pues lo que está en juego es no solo la dignidad de las personas más pobres cuando llegan a la vejez, sino su subsistencia misma, su mínimo vital. Por la trascendencia fundamental de sus implicaciones, se justificaba el más elevado nivel de control constitucional.
3. Al enjuiciar la norma demandada con un nivel de rigor apenas intermedio, la mayoría de la Corte acepta que las medidas legislativas especiales, con las cuales se busca garantizar la supervivencia de los más vulnerables, pueden contemplar restricciones innecesarias y desproporcionadas para acceder a sus beneficios, ya que el juicio intermedio se caracteriza precisamente por no exigir que las medidas se ajusten a los requisitos de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Esta tesis quizás se justifique en el control de otras restricciones para acceder al goce efectivo de acciones afirmativas, como ocurre por ejemplo cuando la acción afirmativa se orienta hacia a asegurar el acceso a cursos de posgrado o a financiar proyectos deportivos. Pero resulta injustificado cuando se restringe la adquisición de una prestación mínima para la subsistencia de las personas de la tercera edad en condiciones superlativas de pobreza. Esta decisión equivale a sostener que un grupo vulnerable de la población puede verse desprovisto por decisión legal de una prestación mínima para subsistir en su vejez, aunque haya otras medidas que eviten esa consecuencia y logren el mismo fin, y aunque los sacrificios irrogados sean superiores a los beneficios obtenidos. Discrepamos de que esa sea una lectura plausible de la Constitución. En un orden constitucional cuya legitimidad se funda en el respeto de la dignidad humana y que busca asegurar la vigencia de un orden justo (CP arts 1 y 2), el legislador no puede contemplar restricciones para el acceso a una prestación fundamental, que supongan un riesgo objetivo para la supervivencia de los más débiles en su vejez, a menos que esto resulte estrictamente indispensable y proporcionado. Lo cual solo se puede garantizar con un juicio estricto de proporcionalidad sobre la medida.
4. Pero la Corte en este caso no solo aplicó el juicio intermedio de constitucionalidad, en vez del estricto, sino que además desarrolló el control con argumentos que resultan a nuestro juicio insostenibles. La mayoría de esta Corporación registra con receptividad, dentro de sus consideraciones, el razonamiento de acuerdo con el cual la medida se justifica en parte porque a quien no ha comenzado a cotizar a los 45 años de edad, “le sería fácticamente imposible alcanzar 1300 semanas antes de cumplir los 62 años si es hombre o los 57 si es mujer, así empezara a cotizar regularmente en ese momento”. Esta situación, que demuestra un riesgo objetivo para algunas personas de no alcanzar individualmente su pensión de vejez, es uno de los motivos que emplea la Corte para sustentar la conclusión de que es entonces constitucional restringirles además el acceso a la pensión familiar. Es decir, que para admitir la norma acusada, se considera como conducente el hecho de que a quienes se ven perjudicados por la restricción que ella contiene les resulta “fácticamente imposible” obtener una prestación homóloga (con la misma función), como es la pensión de vejez. En nuestro concepto, en contraste, antes que coadyuvar a la constitucionalidad de la disposición, esa constatación era una prueba de que la norma demandada desconocía los derechos fundamentales a la vida y la dignidad humana (CP arts 1 y 11), toda vez que quien no reúne el requisito demandado no solo queda entonces desprovisto de la pensión de vejez, sino además de la pensión familiar y, así, queda desprotegido en su mínimo vital durante una de las etapas de mayor vulnerabilidad.
5. La Corte también admite que el requisito cuestionado busca “eliminar conductas que implican cotizar solo el tiempo justo para cumplir las semanas mínimas”, y considera aceptable además sostener que si se elimina la disposición demandada, se incentivaría a los individuos a reducir su fidelidad al sistema, lo cual a su turno maximizaría los subsidios, con un impacto fiscal creciente. Sin duda, ambos puntos son plausibles. Sin embargo, la posición mayoritaria pasa por alto que no todos los que empiezan a hacer aportes a los 45 años de edad, o que efectúan hasta ese periodo un número de cotizaciones inferior al 25% de las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, actúan deliberadamente o con el fin de defraudar el sistema. En ciertos casos, el trabajo doméstico, o desarrollado en contextos de alta informalidad ocupacional, supone para quienes trabajan la práctica ausencia de cotizaciones durante periodos prolongados de su vida laboral. Los incentivos de cotización temprana funcionan para quienes tienen la posibilidad de ajustar a ellos su conducta. Pero el problema de la población beneficiaria de la pensión familiar es que en muchos casos no depende de su voluntad decidir si cotizan o no, sino que esta condición les viene impuesta por el medio. De tal suerte, la insatisfacción del requisito cuestionado puede precisamente afectar a quienes, dentro de los niveles 1 y 2 del Sisben, deciden voluntariamente no cotizar a pensiones desde temprano. Para ellos, la norma acusada crearía un desincentivo útil. Pero para quienes no deciden abstenerse de cotizar, sino que se abstienen de hacerlo porque no tienen otras opciones, la disposición demandada constituye otra injusta carga -consistente en dejarlos desprovistos de una pensión mínima para subsistir en su vejez-, adicional a la de estar en niveles superlativos de pobreza y trabajar en un mercado altamente informal.
6. Un juicio estricto habría supuesto comenzar por admitir que, con la norma acusada, el legislador buscaba ciertamente ampliar la cobertura de la seguridad social en pensiones, en un marco de sostenibilidad fiscal, y que como medida la disposición legal demandada era efectivamente conducente a ese objetivo. No obstante, en nuestro concepto esa previsión no era estrictamente necesaria. Ese mismo propósito puede obtenerse por otros medios menos onerosos para el mínimo vital de las personas ubicadas en los niveles 1 y 2 del Sisben que tienen la edad para pensionarse por vejez. Por ejemplo, en desarrollo del principio de solidaridad, que exige asumir como propias causas que son de otros, podría maximizarse la cobertura del sistema de seguridad social en pensiones, sin perjudicar la sostenibilidad fiscal, por la vía de incrementar las cargas de contribución –fiscal o parafiscal- de quienes más tienen, en vez de establecer restricciones singulares para pensionarse a los más pobres. La norma legal enjuiciada tampoco era proporcionada en sentido estricto, porque busca evitar un impacto fiscal en la cobertura de la seguridad social, al precio de sacrificar el mínimo vital de un grupo de personas en condiciones superlativas de pobreza, siendo posible aliviar ese impacto con otras medidas. Desde luego, la decisión de declarar inexequible la decisión podía acarrear un impacto fiscal. Sin embargo, no se demostró que fuera inatendible por otros medios. Por lo cual, el sacrificio fiscal habría podido ser un argumento para modular los efectos de la decisión en el tiempo, y diferirla entonces por un periodo mientras se obtuvieran los recursos necesarios para financiarla. De ese modo, la Corte habría podido respetar la sostenibilidad fiscal, sin admitir un menoscabo cierto contra uno de los derechos más fundamentales de las personas vulnerables, que es el de contar con una subsistencia digna en su vejez. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado