Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-134 16DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PENSION FAMILIAR-Exigencia de haber cotizado a los 45 años de edad el 25% de semanas requeridas para pensión de vejez debió ser declarada inexequible (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PENSION FAMILIAR-Debió aplicarse un juicio estricto dada la restricción al disfrute de un derecho fundamental que afecta los derechos de la población perteneciente a los niveles más pobres de la sociedad (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE PENSION FAMILIAR-Exigencia de haber cotizado a los 45 años de edad el 25% de semanas requeridas para pensión de vejez es innecesaria y desproporcionada (Salvamento de voto)Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, manifiesto mi salvamento de voto frente a lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-134 del 16 de marzo de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En esa oportunidad, la Corte declaró exequible por los cargos analizados, el literal 1) del artículo 151C de la ley 100 de 1993, introducido por la Ley 1580 de 2012 "por la cual se crea la pensión familiar". Lo anterior tiene como fundamento las razones que a continuación expondré.La mayoría concluyó que el requisito de fidelidad que se impone a los dos cónyuges o compañeros permanentes para acceder a la pensión familiar en el régimen de prima media con prestación definida, consistente en que cada beneficiario haya cotizado a los 45 años de edad el 25% de las semanas requeridas para tener derecho a la pensión de vejez de acuerdo con la ley, se ajusta a la Constitución por cuanto no desconoce los derechos a la igualdad y a la seguridad social (arts. 13 y 48 de la CP). Para tal fin, señaló que la medida es razonable y justificada a partir de la aplicación del juicio de igualdad en el nivel de escrutinio intermedio, el cual seleccionó aduciendo que la medida se orienta a personas en condiciones de vulnerabilidad frente a quienes opera como acción afirmativa, sumado a que ya esta Corporación había aplicado un test intermedio en la sentencia C-613 de 2013 que analizó unos artículos de la ley de pensión familiar.A partir de la aplicación del juicio, la sentencia C-134 de 2016 se enfocó en analizar que el fin perseguido fuese constitucionalmente importante y que el medio elegido fuese efectivamente conducente para alcanzar el fin. Frente a lo primero, concluyó que el requisito de fidelidad en pensión familiar tiene varios fines constitucionales importantes: (i) promover las condiciones para la igualdad real y efectiva; (ii) la ampliación progresiva de la seguridad social en pensiones; y, (iii) el aseguramiento de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones particularmente en el régimen de prima media, por cuanto a través del cálculo actuarial se dan el conjunto de variables económicas para las cuales es indispensable los periodos de fidelidad con miras a la sostenibilidad fiscal. Y respecto a que la medida sea adecuada para alcanzar tales fines, la Corte estimó que sí es adecuada porque permite operar como filtro para conciliar la sostenibilidad fiscal con la igualdad real y efectiva de cobertura en seguridad social, sumado a que quien a las 45 años no ha cotizado el 25% de las semanas exigidas, ya no tiene expectativa de pensionarse de forma individual por vejez toda vez que no alcanzaría a cotizar las 1300 semanas requeridas. Además, identificó que la medida debía conservarse en el ordenamiento jurídico para evitar el impacto fiscal de entre el 0.7 y el 2.7% del PIB.Contrario a lo expresado por la Sala, considero que el literal 1) del artículo 151C de la ley 100 de 1993 debió ser declarado inexequible porque implica una restricción objetiva que impide que personas en condiciones de vulnerabilidad puedan disfrutar del reconocimiento de la pensión familiar, habida cuenta que se trata de una prestación diseñada para que sus beneficiarios sean aquellas personas que se encuentren clasificadas en los niveles 1 y 2 del Sisbén, es decir, quienes se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta debido a su alta vulnerabilidad o son marginados debido a su extrema pobreza.De esta forma, estimo que la sentencia C-134 de 2016 debió aplicar un juicio estricto dada la restricción al disfrute de un derecho fundamental que afecta los derechos de la población perteneciente a los niveles más pobres de la sociedad. No se trataba de juzgar la acción afirmativa denominada pensión familiar desde un contexto general, sino una limitante específica impuesta por el legislador a título de requisito de fidelidad que sacrifica la seguridad social en pensiones de un grupo de personas que por regla general trabajan en la informalidad, carecen de recursos económicos para cotizar como independientes al sistema de prima media con prestación definida, y acceden de forma tardía al mercado laboral dadas las complejidades de la situación socioeconómica que enfrentan. Esa restricción sin duda impide el disfrute de una prestación mínima de subsistencia en la vejez.En mi criterio, como en el juicio estricto los elementos del análisis de constitucionalidad con más exigentes, la sentencia de la cual me aparto debió analizar si la medida (i) perseguía un fin legítimo o constitucionalmente válido, pero además imperioso; (ii) si el medio escogido era adecuado y conducente para alcanzar el fin, pero además necesario al punto de no poder ser reemplazado con un medio alterno menos lesivo; y, (iii) si la medida era proporcionada en sentido estricto con el fin de determinar si los beneficios resultantes de la norma exceden las limitaciones a los valores y principios involucrados.Al respecto, como lo señaló la mayoría de la Corte, la restricción que impuso el legislador para acceder a la pensión familiar persigue como fin legítimo e importante ampliar la cobertura del sistema pensional bajo el mandato constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema. No obstante, advierto que la medida si bien puede ser adecuada para alcanzar el fin, lo cierto es que no es indispensable porque podía ser reemplazada con otros medios alternativos menos lesivos y cercenadores del derecho a la seguridad social que le asiste a la población vulnerable. En efecto, se pueden generar mayores controles para que los cónyuges o compañeros permanentes que unan sus esfuerzos de cotizaciones en procura de reclamar la prestación familiar no accedan al beneficio defraudando al sistema cuya sostenibilidad se busca proteger, o concebir la financiación de la medida afirmativa a través de otras fuentes de ingresos que focalicen el gasto social al pago subsidiado de esta prestación sin causar mayor impacto fiscal.Además de lo anterior, cuando se pone en la balanza los beneficios de la medida frente a los costos que ella implica, advierto una tensión entre la sostenibilidad financiera del sistema y el acceso efectivo a la prestación denominada pensión familiar, caso en el cual considero que deben privilegiarse los derechos de los más vulnerables para garantizar la vida digna de las personas de la tercera edad y su mínimo vital, sobre todo cuando la mesada reconocida por concepto de pensión familiar en ningún caso puede ser superior 1 smlmv. Así, estimo que la medida es desproporcionada en sentido estricto porque la importancia de los bienes jurídicos fundamentales en juego, exceden el criterio netamente económico que impone tal sostenibilidad, la cual se puede garantizar mediante otros mecanismos que eviten los factores desestabilizadores con miras a lograr el equilibrio fiscal, más aún cuando en todo caso, la pareja que busca acceder a la pensión familiar debe acreditar la cotización conjunta de como mínimo las 1300 semanas exigidas, es decir, se trata de cotizaciones efectivamente realizadas al sistema y que contribuyen a su sostenibilidad financiera.3. Es más, dos de los argumentos neurálgicos en que se apoyó la mayoría de la Corte, resultan ser un contrasentido y por el contrario refuerzan la postura de que la medida legislativa es innecesaria y desproporcionada. Puntualmente me refiero a los temas de que quien no haya cotizado el 25% de las semanas requeridas (325 semanas sobre la base de las 1300 actualmente exigidas) a los 45 años de edad le resulta imposible acceder a la pensión de vejez, y que el requisito de fidelidad impuesto busca eliminar conductas que implican cotizar solo por el tiempo justo para cumplir las semanas mínimas y disfrutar la prestación durante la vejez, situación última que representa la pérdida de los rendimientos de los recursos de las cotizaciones en el régimen de prima media (pág. 36 y 37).Frente al primer argumento, advierto que la finalidad que persigue la pensión familiar es justamente la de permitir que las personas que no cuentan con las semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez, puedan sumar sus esfuerzos con el cónyuge o compañero permanente, para acreditar las semanas que exige la ley y poder disfrutar la prestación familiar. Bajo esa óptica, resulta innecesario exigirle a una persona que cumpla con un requisito de fidelidad en las cotizaciones al sistema de prima media con prestación definida, pues lo que se analiza es que la pareja acredite objetivamente el número de semanas cotizadas requeridas, independientemente de que, por ejemplo, uno de los dos haya cotizado mayor número de semanas que el otro. Y es que en ese sentido considero que el requisito demandado resulta perverso por cuanto evalúa la fidelidad al sistema respecto de los dos cotizantes, pudiendo suceder que uno de ellos a los 45 años de edad tuviera más de 325 semanas cotizadas y el otro incumpliera el requisito, pero en todo caso sumando los esfuerzos alcanzaran e incluso superaran las 1300 semanas requeridas. En esos casos, aplicando la norma como fue avalada por la Corte, la pareja no tendría derecho a la pensión familiar.El anterior ejemplo me permite sostener que el requisito acusado además es desproporcional porque afecta la dignidad humana y los derechos a la vida, el mínimo vital y la seguridad social que deben protegerse con especial interés respecto de las personas clasificadas en los niveles 1 y 2 del Sisbén, pues los sacrifica por un factor netamente económico y de sostenibilidad financiera del sistema que opera como criterio orientador del mismo, pero que termina afectando derechos fundamentales de población vulnerable. La conciliación entre esos dos extremos se puede lograr a través de medidas diferentes a la censurada.Respecto del segundo argumento, el que la mayoría de la Corte haya entendido que eliminar el requisito que contempla el literal demandado tendría por efecto la generación de un privilegio y el incentivo de cotizar por el tiempo justo para cumplir las semanas mínimas para acceder a la pensión familiar, me resulta inadmisible constitucionalmente porque no puede trazarse esa afirmación como una hoja de ruta generalizada de actuaciones deliberadas y con fines defraudatorios, pues desconoce el postulado de la buena fe que se presume frente a las actuaciones de los particulares, según establece el artículo 83 de la Constitución Política. Adicionalmente, como ya se explicó, la implementación de mayores y efectivos controles pueden contrarrestar el excepcional ánimo defraudatorio que logren comprobar los operadores del sistema.En este orden de ideas, dejo consignados los motivos de mi disenso pues estimo que eran más los argumentos de índole constitucional que llevaban a la Corte a declarar la inexequibilidad del literal demandado, que aquellos que terminaron brindando mayor peso jurídico a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado