SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA C-133/22 Expediente: PE-050 Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo este salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi criterio, la Corte Constitucional debió declarar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria No. 234 de 2020 Senado - 409 de 2020 Cámara, "por la cual se expide el Código Electoral Colombiano y se dictan otras disposiciones" (en adelante, el proyecto de ley o el PLE). Esto, por cuanto el Congreso de la República no incurrió en vicios de procedimiento en su trámite. Los pretendidos vicios que dieron lugar a la declaratoria de inexequibilidad de este proyecto de ley no se configuraron, entre otras, por las siguientes razones. Primero, la plenaria de la Cámara de Representantes no incurrió en vicio alguno al aprobar el informe de conciliación del PLE en sesiones extraordinarias. Segundo, el Congreso de la República no incurrió en vicio alguno al deliberar sobre este proyecto en sesiones semipresenciales. Tercero, la deliberación del Congreso de la República sobre este proyecto de ley no desconoció el artículo 157 de la Constitución Política. Cuarto, al aprobar el proyecto sub examine, el Legislador no desconoció la exigencia prevista por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003. Quinto, ningún artículo del PLE implica afectaciones directas, actuales y diferenciadas a sujetos titulares de la consulta previa, por lo que no ha debido someterse a este mecanismo.
1. La plenaria de la Cámara de Representantes no incurrió en vicio alguno, al aprobar el informe de conciliación del proyecto en sesiones extraordinarias El artículo 153 de la Constitución Política dispone que "la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias (...) deberá efectuarse dentro de una sola legislatura". En el criterio de la mayoría de la Sala, de esta disposición se deriva la norma según la cual la aprobación de los proyectos de ley estatutaria debe efectuarse en "las sesiones ordinarias del Congreso, que van del 20 de julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio", razón por la cual el Legislador habría incurrido en un vicio de procedimiento al aprobar el informe de conciliación del PLE en sesiones extraordinarias. En mi opinión, el PLE sub examine sí fue aprobado dentro de una legislatura. En efecto, el PLE fue radicado en el Senado de la República el 24 de agosto de 2020, y finalizó su trámite con la aprobación del informe de conciliación que se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2020, en la sesión extraordinaria convocada para el efecto por el Presidente de la República. En concreto, considero que el PLE examinado cumplió con la exigencia prevista por el artículo 153 de la Constitución Política. Lo anterior, habida cuenta de que (i) el ordenamiento jurídico no prevé que la legislatura esté compuesta, de forma exclusiva, por las sesiones ordinarias; (ii) conforme a la práctica legislativa del Congreso de la República, las sesiones extraordinarias forman parte de la legislatura; (iii) la Corte ha declarado exequibles proyectos de ley con procedimiento agravado aprobados en sesiones extraordinarias; (iv) al declarar la inexequibilidad del PLE sub examine, la mayoría de la Sala desconoció los principios de buena fe y confianza legítima del Congreso de la República, en relación con su reiterada práctica legislativa y, por último, (v) al disponer la inexequibilidad del PLE, la Corte Constitucional desconoce el carácter expansivo de la democracia, el principio deliberativo y el principio de soberanía popular. Explico a continuación los argumentos que fundamentan estas conclusiones. (i) El ordenamiento jurídico no prevé que la legislatura esté compuesta, de forma exclusiva, por las sesiones ordinarias La mayoría de la Sala Plena consideró que la aprobación de los proyectos de ley estatutaria debe limitarse "a las sesiones ordinarias del Congreso, que van del 20 de julio al 16 de diciembre, y del 16 de marzo al 20 de junio". Esta tesis es, en mi opinión, equivocada. Esto, por cuanto considero que la Constitución Política se circunscribe a caracterizar una de las formas de constituir una legislatura, mediante la descripción de sus elementos, que no a circunscribirla, de forma exclusiva, a los dos períodos de sesiones ordinarias que, por regla general, la integran. En efecto, el citado artículo 138 prevé que "el Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura". Mediante esta fórmula abierta, el constituyente se cuidó de no excluir otras formas de constituir una legislatura, en la medida en que, en el mismo contenido normativo de la disposición referida, reconoce (i) la posibilidad de que el Congreso de la República se reúna por fuera de las fechas indicadas por el inciso primero, así como (ii) que el Congreso de la República puede reunirse en sesiones extraordinarias, por convocatoria del Gobierno Nacional y durante el tiempo que éste señale. Dicho de otro modo, si bien existe una forma ordinaria de constituir una legislatura, existen formas extraordinarias, como aquellas referidas por los incisos segundo y tercero de la disposición citada. En estos términos, por ejemplo, si por causa de fuerza mayor el Congreso de la República no pudiera reunirse en las fechas indicadas para instalar las sesiones ordinarias, lo hará "tan pronto como fuere posible", sin que del hecho de no haberse iniciado la legislatura el 20 de julio pudiera predicarse la inexistencia de la legislatura. De igual forma, es posible que el Congreso de la República se reúna para legislar -actividad que por antonomasia corresponde a la legislatura- por fuera del término previsto por el inciso primero, en el supuesto que el constituyente denominó sesiones extraordinarias. Asumir lo contrario implicaría que, por no aprobar proyectos de ley durante el término previsto para el inicio y la finalización de los dos períodos ordinarios, el Congreso de la República legislaría "por fuera" de la "legislatura", lo que deriva en una contradicción entre los distintos contenidos normativos del artículo 138 de la Constitución Política y le restaría efectos útiles a los incisos segundo y tercero. En ese sentido, el constituyente optó por no definir el término "legislatura", al optar por una fórmula abierta que permitiera que el Legislador la desarrollara. Por su parte, la Corte Constitucional ha optado por replicar la fórmula del artículo 138 de la Constitución Política al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley estatutaria puestos a su consideración. Incluso, al resolver problemas jurídicos específicos, ha preferido fórmulas más directas, semejantes a una definición. Sin embargo, estas afirmaciones de la Sala Plena son, (i) en su mayoría, obiter dicta, en la medida en que no fundan la decisión de la Corte o (ii) ratio decidendi de fallos que resuelven problemas jurídicos diferentes al aquí planteado876. Al respecto, no se evidencia que en las sentencias de revisión automática de proyectos de ley estatutaria la Corte haya resuelto el problema jurídico que le plantea el caso sub judice: ¿las sesiones extraordinarias integran una legislatura, para efectos de lo previsto por el artículo 153 de la Constitución Política? Por esta razón, no podrían aquellas "definiciones" de la Sala Plena ser consideradas como precedente aplicable para examinar la constitucionalidad de este proyecto. (ii) Conforme a la práctica legislativa del Congreso de la República, las sesiones extraordinarias forman parte de la legislatura El Congreso de la República, en tanto órgano representativo al cual el constituyente le defirió la tarea de desarrollar la Constitución Política, ha interpretado el artículo 138 de la Constitución Política en el sentido de que las sesiones extraordinarias integran la legislatura. Al respecto, si bien el Legislador no ha ejercido dicha facultad de forma expresa, sí ha hecho lo propio mediante la práctica legislativa que ha asumido durante más de 30 años. Veamos un ejemplo. El artículo 162 de la Constitución Política prevé la siguiente regla: "Ningún proyecto podrá ser considerado en más de dos legislaturas", norma replicada por el artículo 190 de la Ley 5 de 1992. Es decir, el debate y aprobación de ningún proyecto de ley podría exceder el 20 de junio del segundo año posterior al de su radicación, de acuerdo con la tesis restrictiva que sostiene la mayoría de la Sala. Sin embargo, el Legislador ha aprobado, en las sesiones extraordinarias que siguen a la referida fecha, proyectos de ley que estarían, de acuerdo con el criterio de la mayoría de la Sala Plena, archivados por tránsito de legislatura. Son ejemplos recientes de esto: (i) la Ley 1930 de 2018, radicada el 24 de agosto de 2016 y aprobada el 28 de junio de 2018; (ii) la Ley 1920 de 2018, radicada el 20 de julio de 2016 y aprobada el 21 de junio de 2018; (iii) la Ley 1934 de 2018, radicada el 4 de agosto de 2016 y aprobada el 28 de junio de 2018 y, por último, (iv) la Ley 1925 de 2018, radicada el 4 de octubre de 2016 y aprobada el 21 de junio de 2018. Así, considero que, habida cuenta de que es al Legislador a quien le corresponde definir qué elementos integran la "legislatura", la Sala debió dar cuenta de la práctica legislativa del Congreso de la República para advertir el contenido normativo de dicho término. (iii) La Corte Constitucional ha declarado exequibles proyectos de ley con procedimiento agravado aprobados en sesiones extraordinarias La Sala Plena de esta Corte ha considerado que la exigencia constitucional de aprobación dentro de una "legislatura" se satisface con la discusión y votación de un proyecto en sesiones extraordinarias877. En reciente jurisprudencia, la Corte Constitucional consideró que, en el marco de un proceso de revisión previa y automática como el sub judice, un proyecto de ley aprobado en sesiones extraordinarias había integrado la legislatura que, según la tesis restrictiva, ya habría terminado. En efecto, mediante la sentencia C-440 de 2019 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), la Sala Plena consideró, por unanimidad, lo siguiente: El Congreso de la República "le dio cabal cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 162 Superior. Lo anterior, se verifica al observar la fecha en que el proyecto fue radicado en el Senado de la República y la fecha en que fue aprobado en cuarto debate. Así, el proyecto fue radicado en el Senado de la República el 04 de octubre de 2016, es decir, en la legislatura que empezó el 20 de julio de 2016 y que terminó el 20 de junio de 2017. Por su parte, el proyecto fue aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes el 21 de junio de 2018, es decir, se dio dentro del máximo de dos legislaturas". Es decir que, para la Corte Constitucional, la aprobación de un proyecto de ley en las sesiones extraordinarias que siguen al final de una "legislatura" la integran para efectos de la satisfacción del requisito temporal de aprobación de un proyecto. (iv) Al declarar la inexequibilidad del PLE sub examine, la mayoría de la Sala desconoció los principios de buena fe y confianza legítima del Congreso de la República, en relación con su reiterada práctica legislativa Esto, por cuanto la decisión de inexequibilidad ignora (a) la reiterada práctica legislativa del Congreso de la República, que ha aprobado proyectos de ley en las sesiones extraordinarias convocadas por fuera del límite temporal de las dos legislaturas, desde la perspectiva de la tesis restrictiva de la mayoría, así como (b) la buena fe y la confianza legítima del Legislador, que ha encontrado en las decisiones de esta Corte el respaldo de dicha práctica legislativa en controles automáticos casi idénticos al hoy examinado. Así, con la aprobación de este proyecto de ley estatutaria, el Legislador actuó en el marco de los principios de confianza legítima y buena fe (art. 83 C.P.) y en ejercicio de sus atribuciones constitucionales como órgano representativo (art. 150 y 152 C.P.), razón por la cual esta Corte "está obligada a preservar un comportamiento consecuente respecto de actos u actuaciones anteriores"878 que sea, además, deferente con el principio democrático. (v) Al declarar la inexequibilidad del PLE, la Corte Constitucional desconoce el carácter expansivo de la democracia, el principio deliberativo y la soberanía popular Al adoptar una interpretación restrictiva de los artículos 138 y 152 de la Constitución Política, la Corte Constitucional desconoció el carácter expansivo de la democracia, el principio deliberativo y la soberanía popular. Contrario sensu, la interpretación histórica y teleológica de dichas normas, de conformidad con la práctica legislativa y como lo ha hecho en otras oportunidades879, habrían permitido satisfacer los referidos principios. Por esta razón, la Sala Plena debió optar por la interpretación que garantice en mayor medida el principio democrático -de naturaleza universal y expansiva-880, la deliberación propia del órgano representativo y el principio de soberanía popular, como es aquella interpretación según la cual el Congreso de la República podrá reunirse en sesiones extraordinarias que también integrarán la legislatura. Dicho de otro modo, ante la posibilidad de identificar interpretaciones concurrentes que maximicen el alcance de estos principios, la Sala Plena debe optar por aquella que sea deferente con el Legislador. Esto es así, por las siguientes razones: (a) La voluntad del constituyente fue fortalecer las capacidades deliberativas del Congreso de la República, mediante la extensión del término de la legislatura. El constituyente previó el régimen de sesiones ordinarias para responder a dos objetivos concretos. En primer lugar, superar la insuficiencia deliberativa propia de las sesiones ordinarias que, bajo el régimen constitucional de 1886, se extendían por un corto periodo en el año881. Al respecto, señala la ponencia sobre las funciones del Congreso de la República en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente que la insuficiencia de este término "se refleja en el apremio con el que habitualmente se desarrollan, respecto de los proyectos más importantes, los episodios finales del íter legislativo, para desprestigio tanto del producto como del órgano de donde emana, mediante la práctica que el repudio popular denomina el 'pupitrazo'"882. En segundo lugar, reincorporar la función legislativa al Congreso de la República, habida cuenta de su desplazamiento progresivo al poder ejecutivo. En efecto, el constituyente se propuso "recuperar para el órgano colegiado de representación nacional el monopolio tendencial de la función legislativa que perdió en un largo e incesante proceso de desplazamiento hacia el ejecutivo de diversas manifestaciones de la capacidad de legislar que naturalmente habrían debido permanecer bajo su órbita"883. Al menos tres reflexiones pueden colegirse de estas preocupaciones del constituyente. De un lado, la intención de garantizar tiempos más amplios para la discusión de los proyectos, con la mirada puesta en la maximización del principio deliberativo, mediante la "promoción de una estructura congresional más apta para el cumplimiento de sus funciones de control como de producción legislativa"884. De otro lado, fortalecer la capacidad deliberativa del Congreso frente a los "proyectos más importantes"885, como son, sin duda, los proyectos de leyes estatutarias. Por último, "incrementar el acervo de las manifestaciones de [las funciones legislativas] que corresponden al Congreso", frente a la hipertrofia legislativa del poder ejecutivo. Solo así se lograría transformar el Congreso de la República de un "cuerpo cuya característica entitativa es la discontinuidad de su presencia institucional y la interposición de largos interregnos entre dos períodos de actividad"886. Estos aspectos, sobre el cual coincidieron al menos ocho proyectos sometidos a consideración de la Asamblea Nacional Constituyente, fundaron la decisión del constituyente de garantizar "forzosamente que [el Congreso de la República] asuma el ejercicio de sus tareas durante un lapso mayor que el actualmente previsto"887. Así, resalta por su notoriedad la intención del constituyente de "que el régimen pueda contar con la operación virtualmente permanente del Órgano Legislativo, lo que se consigue con la ampliación del término de sus sesiones"888. Sobre este punto, vale la pena resaltar que las sesiones extraordinarias fueron previstas por el constituyente con la finalidad de evitar una interrupción prolongada de las tareas legislativas. El constituyente tuvo cuidado de señalar que la ampliación del régimen de sesiones ordinarias no impedía que el ejecutivo convocara al Congreso de la República para el estudio de los asuntos "que corresponde al Gobierno determinar"889. En estos términos, afirmó que la ampliación del régimen de sesiones ordinarias "para nada obsta al mantenimiento de la previsión constitucional tradicional en torno a la posibilidad de reuniones extraordinarias por convocatoria del Gobierno"890. (b) La finalidad de la limitación temporal prevista por el artículo 152 de la Constitución es garantizar la "adecuada discusión democrática", que no limitar las condiciones para su aprobación y debate. El propósito del constituyente con el diseño especial de las leyes estatutarias fue crear un tipo de ley "a la que se le confiere un valor constitucional"891 y que fuera el vehículo para que el Legislador pudiera "desarrollar cabalmente no solo los mandamientos constitucionales sino también la legislación internacional en aquellos casos que requieran desenvolvimientos concretos en nuestro orden interno"892. Con este propósito, dispuso criterios materiales y procedimentales para su aprobación, dentro de los cuales está la aprobación de las leyes estatutarias en una legislatura. En estos términos, la voluntad del constituyente fue garantizar la "prolongación de la Constitución, [mediante leyes] que organizan la República, que dan normas estables que no pueden cambiarse caprichosamente, como no se cambia la Constitución"893. Esta finalidad ha sido reconocida por la Sala Plena de la Corte, que resaltó que el artículo 152 de la Constitución tiene por objetivo es "dar un trámite especialmente serio a estas leyes por la trascendencia de las materias que regulan"894 y evitar, con ello, la "excesiva celeridad, sin una adecuada discusión democrática, e incluso con improvisación", por parte del Legislador. Además, no puede perderse de vista que la tesis planteada por la mayoría implica un argumento problemático: si, como lo sostiene la ratio de la sentencia, las sesiones extraordinarias no hacen parte de la legislatura, entonces, ¿a qué instancia del procedimiento legislativo pertenecen?, ¿constituyen una forma menos válida de la actuación del Congreso? También cabría preguntarse si lo discutido y aprobado en esas sesiones tiene una menor entidad respecto de las mismas acciones efectuadas durante las sesiones ordinarias. Como se observa, no existe una razón suficiente para excluir a las sesiones extraordinarias de la noción de "legislatura" ni menos para sustentar un juicio de valor particular sobre lo debatido y votado en dichas sesiones. (c) Las sesiones extraordinarias son la mejor opción deliberativa para discutir iniciativas legislativas. El criterio de especialidad que rige el debate de las sesiones extraordinarias garantiza, incluso en mejor forma que el debate en las sesiones ordinarias, el principio deliberativo. Esto, por cuanto el objeto de atención del Legislador se circunscribe a pocos proyectos de ley, en la medida en que "en el curso de ellas sólo podrá ocuparse en los asuntos que el Gobierno someta a su consideración". Lo anterior, en atención también al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público para la realización de los fines estatales. Así las cosas, contrario al criterio mayoritario de la Sala, la ampliación del término de discusión de los proyectos de ley estatutaria, al considerar constitucionalmente admisible que las sesiones extraordinarias integren la legislatura de la que hacen parte para efectos de la discusión y aprobación de los proyectos de ley estatutaria, en lugar de restar "capacidad de acción a las minorías y a la oposición, por la ampliación del tiempo destinado al debate y aprobación de las iniciativas", amplía su margen de acción, al brindarles más tiempo para el debate de los proyectos de ley y, así, desincentivar las aprobaciones "con excesiva celeridad". Así, la ratio de la decisión aquí adoptada tiene efectos contraproducentes en los derechos de las minorías legislativas, en la adecuada discusión de las leyes estatutarias y en la regulación legislativa de las materias previstas por el artículo 152 de la Constitución Política, de conformidad con el interés del constituyente. A partir de lo anterior, es posible plantear las siguientes conclusiones. Primero, el juez constitucional tiene el deber de optar por la interpretación de la Constitución Política que favorezca, en mejor forma, los principios deliberativo, democrático y de soberanía popular, de forma tal que maximice las finalidades que el constituyente previó al diseñar las leyes, en especial, las estatutarias. Segundo, la finalidad de la norma que supedita al término de una legislatura la aprobación de las leyes estatutarias (152 C.P.), así como de aquella que define la legislatura como dos períodos ordinarios (138 C.P.) no es otra distinta a (a) propender por el desarrollo material de la Constitución; (b) fortalecer la deliberación de los asuntos por parte del Legislador, en especial la de las leyes estatutarias, por la trascendencia de las materias que regulan; (c) restaurar las funciones legislativas en cabeza del Legislador, frente a un ejecutivo hipertrofiado y, por último, (d) garantizar la continuidad de las actividades del poder legislativo, incluso mediante la convocatoria a sesiones extraordinarias. Estas subreglas cobran especial importancia, habida cuenta del contexto específico del trámite del PLE examinado. En efecto, mediante esta iniciativa, (a) el Congreso de la República desarrolla el contenido material de la Constitución Política, en tanto ejerce una facultad que el constituyente le confió con particular celo, como es la de regular la "organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales", así como los "derechos y deberes fundamentales de las personas", (b) materias que revisten especial importancia, y respecto de las cuales la Corte debe propender por garantizar las condiciones para que el Legislador efectúe, en el marco de su autonomía e independencia, la mayor deliberación posible, habida cuenta del interés del constituyente en la regulación legislativa de estos temas. Asimismo, no puede perder de vista la Corte que (c) el Congreso de la República buscaba reemplazar, mediante el PLE examinado, un Código Electoral que fue adoptado por el Presidente de la República mediante Decreto Ley, el 15 de julio de 1986. En este sentido, el objeto de regulación de la ley no es menor, y, en su lugar, debe ser criterio de decisión para garantizar la intención del constituyente de permitir que estos asuntos sean decididos por el órgano representativo. Por último, (d) ante la naturaleza del acto aprobado en las sesiones extraordinarias, a saber, el informe de conciliación, que no la discusión y votación propias del trámite legislativo especial, la Corte debe optar por la interpretación que asegure, desde una perspectiva de continuidad de las tareas legislativas, la realización del principio democrático, como lo ha afirmado la Sala Plena en otras oportunidades895. Por lo demás, considero que la mayoría de la Sala Plena tampoco atendió al contexto específico de las comisiones de conciliación al fijar la regla acerca de su integración por parte de las mesas directivas. En concreto, la Sala Plena concluyó que la integración de las comisiones de conciliación por parte de las diferentes bancadas que tienen representación en el Congreso de la República es obligatoria, lo cual no corresponde con la interpretación armónica de los artículos 187 de la Ley 5 de 1992 y 161 de la Constitución Política896. En mi opinión, la regla fijada por la Sala puede implicar el "eventual riesgo de dificultar los consensos requeridos"897 en las comisiones de conciliación que, por su naturaleza, son espacios destinados a "solucionar las discrepancias que se puedan presentar entre las cámaras sobre un proyecto de ley"898 mediante un informe que, en todo caso, será sometido a consideración de las plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes.
2. El Congreso de la República no incurrió en vicio alguno al deliberar sobre este proyecto en sesiones semipresenciales Mediante la sentencia C-242 de 2020, la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso que las sesiones del Congreso de la República en las que se discutan, entre otros, proyectos de leyes estatutarias, deben ser presenciales. Esto, salvo que existan razones que justifiquen su discusión y aprobación en sesiones virtuales. En criterio de la mayoría de la Sala Plena, en el caso sub examine no existían razones que justificaran la discusión y aprobación del PLE en sesiones semipresenciales. En mi opinión, esta conclusión es equivocada. Esto, con fundamento en las siguientes tres razones. De un lado, la sentencia C-242 de 2020 no excluyó la posibilidad de aprobar proyectos de ley estatutaria en sesiones semipresenciales o virtuales y, si bien priorizaba la presencialidad, fue clara en reconocer que dicho retorno debía hacerse de forma gradual y de acuerdo con criterios de razonabilidad. De otro lado, las condiciones de salud pública en que se produjeron la discusión y aprobación del PLE sub examine sí justificaban, razonablemente, las reuniones del Congreso de la República en la modalidad semipresencial. Por último, habida cuenta de la deferencia con el órgano representativo a la que obliga el principio democrático, el estándar de valoración de las razones que justificarían las sesiones virtuales o semipresenciales no debe ser de suficiencia, sino de manifiesta irrazonabilidad. En primer lugar, la Corte ha insistido en que "la posibilidad de sesionar virtualmente no es contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como la presente". Con fundamento en esta regla, el Congreso de la República ha sesionado de forma semipresencial, al menos, hasta el mes de abril de 2022. De acuerdo con la sentencia C-242 de 2020, en el escenario específico de las leyes estatutarias "el grado de presencialidad se hace más exigible", por lo que las "votaciones de dichas normas deberían ser, en lo posible, presenciales". Por esta razón, la Sala Plena ha insistido en que (i) si bien la virtualidad "es última ratio, esto es, una forma de deliberación subsidiaria y excepcional", (ii) debe propiciarse que, "en la medida de lo razonable y gradualmente, pero a la mayor brevedad posible, se retorne a la presencialidad total". En estos términos, a la luz de la jurisprudencia constitucional, la aprobación presencial de las leyes estatutarias es preferible, pero, cuando el poder legislativo en el marco de su autonomía considere razonablemente que las circunstancias lo justifican, puede aprobar las leyes estatutarias de forma virtual. Además, en todo caso, el retorno a la presencialidad en el Congreso de la República debe atender a criterios de razonabilidad y gradualidad. En segundo lugar, considero que las circunstancias de salud pública que enfrentaba el país para el segundo semestre del año 2020 justificaban, razonablemente, las sesiones semipresenciales del PLE examinado. Al respecto, es importante resaltar los siguientes datos. Primero, al momento de radicación del PLE, a saber, el 24 de agosto de 2020, "el país acababa de superar el primer pico de la enfermedad". Segundo, algunos congresistas habían resultado afectados por el virus, algunos de los cuales fallecieron apenas meses después de la aprobación de este PLE899. En estos términos, existían riesgos evidentes para la salud y la vida de los congresistas, reconocidos por ellos mismos900. Tercero, el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria mediante las resoluciones 844, 1462 (de 25 de agosto) y 2230 (de 27 de noviembre) del mismo año. Cuarto, a pesar del inicio del programa de vacunación, la incertidumbre e imprevisibilidad propias de la pandemia producida por la covid-19 justificaban, también, las precauciones adoptadas por el Congreso de la República en relación con la presencialidad de sus sesiones. En ese contexto, la mayoría de Sala Plena no consideró que, durante las fechas en las que se desarrollaron los debates del PLE, persistían importantes cifras de contagios de la covid-19 en el territorio nacional. De acuerdo con el Centro de Recursos sobre el coronavirus de la Universidad John Hopkins, entre el 24 de agosto de 2020 y el 18 de diciembre del mismo año persistía una compleja situación en cuanto a contagios y muertes, derivada del primer pico de la pandemia. Esta situación empeoró en diciembre de 2020 y enero de 2021, debido a la relajación de las medidas sanitarias para contener el virus: Gráfica 1: Histórico de casos en Colombia, detalle en la fecha 24 de agosto de 2020. Disponible en https://coronavirus.jhu.edu/region/colombia Gráfica 2: Histórico de casos en Colombia, detalle en la fecha de 18 de diciembre de 2020. Disponible en https://coronavirus.jhu.edu/region/colombia Resulta entonces evidente que a pesar de lo concluido por la mayoría de la Sala Plena, existían argumentos que, razonablemente, justificaban la decisión del Legislador de optar por medidas alternativas a la presencialidad en las sesiones del Congreso de la República. Sobre este punto, es importante resaltar que el PLE fue discutido en sesiones semipresenciales, que no en sesiones virtuales, lo que además da cuenta de las actuaciones del Legislador por implementar, en ese difícil contexto, la gradualidad en el retorno a la presencialidad. En tercer lugar, considero que la mayoría de la Sala Plena adoptó un estándar de suficiencia -las denominadas "razones de irresistibilidad"- para valorar la decisión del Legislador de optar por las sesiones virtuales o semipresenciales. Este estándar es equivocado e inconveniente. Es equivocado, por cuanto desconoce que, en virtud del principio democrático, el juez constitucional debe optar por la interpretación que permita que el órgano representativo pueda formar de manera adecuada la voluntad democrática. Esto implica, entre otros, que el Legislador pueda definir, con autonomía e independencia y dentro del marco de la Constitución Política, las condiciones en las que puede ejercer sus tareas, así como las circunstancias excepcionales que justificarían sesionar de forma virtual o semipresencial. Contrario sensu, al juez constitucional no le correspondería valorar qué tan irresistibles eran determinadas circunstancias, sino verificar la razonabilidad de la valoración que sobre las mismas hubiere hecho el Legislador. Del mismo modo, resulta equivocado exigir al Congreso acreditar las razones "para recurrir a la aprobación de un proyecto de ley" de forma virtual y en el contexto de la pandemia (fj. 506). Esto, por cuanto no existe sustento constitucional que limite la facultad de la Rama Legislativa para regular libremente las materias que considere convenientes, con independencia del escenario de excepcionalidad. Así, resulta equivocado que la Corte exija al Legislador acreditar "por qué en un escenario de pandemia resultaba apremiante, indispensable e inevitable adelantar la reforma al Código Electoral", en tanto restringe de manera desproporcionada la autonomía e independencia del Congreso de la República y, con ello, su amplio margen de configuración legislativa. Es inconveniente, por cuanto de esta regla dependerá, también, la constitucionalidad de las leyes que se tramitan inclusive al día de hoy, habida cuenta de que el Congreso de la República continuó sesionando, hasta el mes de abril de 2022, en la modalidad semipresencial. Asimismo, el estándar de irresistibilidad puede tener consecuencias indeseadas, como serían (i) poner en peligro la vida e integridad personal de los congresistas, al obligarlos a sesionar presencialmente en escenarios impredecibles y de excepcionalidad, o (ii) desestimular el debate legislativo en el Congreso de la República, en detrimento del principio democrático. En consecuencia, el estándar formalista que adopta la mayoría debió descartarse y, en su lugar, optarse por un estándar de manifiesta irrazonabilidad que, valga aclarar, también estaría satisfecho.
3. La deliberación del Congreso de la República sobre este proyecto de ley no desconoció el artículo 157 de la Constitución Política El artículo 157 de la Constitución Política prevé que ningún proyecto será Ley si, entre otros, no ha sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, así como por la plenaria de cada Cámara en segundo debate. En criterio de la mayoría de la Sala Plena, la convocatoria a sesiones extraordinarias y la ausencia de presencialidad, sumadas a (i) la "premura en la aprobación de la iniciativa", (ii) el "mensaje de urgencia que se decretó para su trámite" y, por último, (iii) la "votación en bloque de gran parte de su articulado y la amplitud de la iniciativa", produjeron la elusión del debate legislativo y, por consiguiente, que el mismo "no fuese amplio, transcendente y participativo". En mi criterio, esa conclusión es incorrecta. Esto es así, por cuanto considero que (i) el principio de publicidad y deliberación se satisfizo en la discusión y aprobación del PLE por el Congreso de la República y (ii) el estándar de deliberación fijado por la Corte Constitucional desconoce el principio democrático. Primero, el principio de publicidad y deliberación se satisfizo en la discusión y aprobación del PLE. Esto, por cuanto las mesas directivas de las comisiones y plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República garantizaron las condiciones para que existiera, en todo momento del trámite legislativo, la posibilidad de conocer y deliberar en cabeza de los congresistas, de forma tal que pudiera conformarse, en debida forma, su voluntad democrática en el PLE examinado. En efecto, consta en el expediente legislativo que los congresistas (i) conocieron, en detalle y con anticipación, el contenido específico de los textos sometidos a su consideración en cada etapa del trámite legislativo; (ii) conformaron, de forma conjunta, las ponencias colectivas que propusieron a las comisiones y plenarias los textos que serían debatidos; (iii) intervinieron en la construcción del proyecto, mediante la presentación de un significativo número de proposiciones, que fueron consideradas por cada célula legislativa y, por último, (iv) construyeron consensos respecto de gran parte de los contenidos del PLE, lo que se reflejó en la votación en bloque de gran parte del articulado. En este sentido, no es posible afirmar, como lo sostiene la mayoría, que el poder legislativo eludió el debate del PLE. Segundo, el estándar de publicidad y deliberación fijado por la Corte Constitucional desconoce el principio democrático. Esto es así, por las siguientes razones. En primer lugar, la Sala Plena reprocha al Congreso de la República el uso de mecanismos previstos por la Constitución Política y la Ley Orgánica 5 de 1992 - Reglamento del Congreso para agilizar el debate de los asuntos que revisten especial interés para el Legislador. Al respecto, es necesario anotar que la celeridad en los procedimientos es un principio orgánico de interpretación del Reglamento del Congreso901, razón por la cual debe ser aplicado por la Corte Constitucional. Estos procedimientos son, entre otros, el mensaje de urgencia902, la posibilidad de aprobar en bloque los artículos respecto de los cuales no existen disensos903, la aprobación de proyectos en sesiones extraordinarias904, la posibilidad de nombrar comisiones accidentales para el mejor desarrollo de la labor legislativa905 -las llamadas subcomisiones- y, por último, la posibilidad de sesionar semipresencialmente. En segundo lugar, la Sala Plena yerra al considerar el ejercicio de estas atribuciones como indicios de la presunta elusión del debate legislativo, máxime cuando ni el constituyente ni el Legislador orgánico excluyeron la posibilidad de hacer uso de estos en la discusión y aprobación de leyes estatutarias. Este precedente es inconveniente, en la medida en que restringe y ralentiza el debate legislativo que, por la práctica legislativa y frente a cierto tipo de iniciativas, requieren eficiencia en su trámite. Por consiguiente, considero que el estándar que la Corte Constitucional debe asumir en relación con la verificación de los principios de publicidad y deliberación debe orientarse, en lugar de valorar la calidad del debate legislativo906 -estándar de conocimiento pleno e integral-, a identificar si los congresistas tuvieron la posibilidad de contar, en todo momento, con la información necesaria y suficiente para decidir si discutían o votaban determinada norma -estándar de disponibilidad de la información-. Solo este último estándar garantiza, de manera efectiva y a la luz del principio democrático, la deferencia con las ramas políticas y la autonomía e independencia del Congreso de la República. Asimismo, el estándar que propongo evita adoptar una postura que, como la defendida por la mayoría, supone un problema epistemológico que estimo irresoluble. En efecto, la Corte considera probada la elusión del debate debido a la premura, lo que irremediablemente lleva a la necesidad de ponderar "cuánto" debate es necesario para cumplir con el estándar democrático. Como es propio de los órganos legislativos, la cantidad de debate es un asunto que no depende del cumplimiento de determinado parámetro normativo, sino de la decisión política de los congresistas de intervenir durante el trámite. Bajo esas circunstancias, lo que es constitucionalmente exigible es la disponibilidad de la información y el respeto de los derechos de las minorías. Como no se evidencia en el presente caso que esos límites hayan sido desconocidos, no se estructuró defecto alguno en el trámite legislativo.
4. Al aprobar el proyecto sub examine, el Congreso no desconoció la exigencia prevista por el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en los términos de la jurisprudencia constitucional El artículo 7 de la Ley 819 de 2003 prevé que, en los proyectos de ley que ordenen gasto u otorguen beneficios tributarios, el Congreso de la República debe efectuar el análisis de impacto fiscal. Para ello, señala que dicho análisis "deberá hacerse explícito y (...) ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo". Además, el artículo ibidem dispone que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público "deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo". La mayoría de la Sala Plena consideró que el precitado requisito fue desconocido por el Legislador en el trámite del PLE examinado. Esto, por cuanto no satisfizo los deberes de (i) hacer explícito el costo fiscal y (ii) verificar que el proyecto fuera compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Contrario a lo resuelto por la Sala Plena, considero que el proyecto sí superó el requisito previsto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003. A mi juicio, al tratarse de un proyecto de iniciativa mixta, en tanto tuvo su origen en congresistas, el presidente del Consejo Nacional Electoral y la ministra del Interior, el estándar aplicable debía ser menos agravado que aquel exigible a aquellos proyectos que son de iniciativa exclusivamente gubernamental. Esto es así, entre otras razones, porque aplicar este último estándar a los proyectos de ley de iniciativa mixta podría tener como consecuencia dotar del poder de veto al poder ejecutivo, en tanto su decisión de no presentar el análisis de impacto fiscal implicaría, en principio, la inconstitucionalidad del proyecto aprobado. Por esta razón, la incorporación del artículo 265 en el PLE era suficiente para entender satisfecho este requisito. Además, es necesario resaltar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podía intervenir, en caso de considerarlo necesario, sin que la decisión de no hacerlo implicara la inconstitucionalidad del proyecto sub examine. Así las cosas, el Congreso de la República cumplió con la carga mínima que le era exigible, al disponer, en el articulado del PLE, que "[c]ada Proyecto de ley anual de Presupuesto General de la Nación que se presente al Congreso de la República contendrá apropiaciones para el cumplimiento de esta Ley, las cuales estarán sujetas a las disponibilidades fiscales y al Marco de Gasto de Mediano Plazo".
5. Ningún artículo del PLE implica afectaciones directas, actuales y diferenciadas a sujetos titulares de la consulta previa, por lo que no ha debido someterse a este mecanismo La jurisprudencia constitucional ha precisado que, "de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional"907, solo deben ser consultadas "las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos"908. En este sentido, el "presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico". Para la mayoría de la Sala Plena, el Congreso de la República incurrió en la vulneración de este requisito de procedimiento en el trámite legislativo, en tanto varios artículos tenían la posibilidad de generar una afectación directa a los pueblos indígenas y tribales, como, entre otros, los artículos 35 y
123. En mi opinión, el PLE sub examine no contenía ninguna medida que afectara, de manera directa, actual y diferenciada, a un grupo étnico particular. Por el contrario, propiciaba, en abstracto, espacios democráticos para los grupos étnicos, en tanto disponía medidas concretas para facilitar su participación en la política, a la vez que respetaba sus costumbres propias. Por ejemplo, el artículo 267 del proyecto, preveía, frente a los Consejos Municipales de Juventud, la elección de un representante de las comunidades étnicamente diferenciadas. Asimismo, el PLE disponía que "[e]l nacimiento de las personas se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, con la presentación de (...) [la] autorización expedida por la autoridad tradicional para la inscripción de nacimientos en las comunidades o pueblos indígenas", o que la Registraduría Nacional del Estado Civil adelantaría "jornadas pedagógicas y de sensibilización para incentivar a los ciudadanos a actualizar el domicilio electoral", cuyos "programas pedagógicos adoptados deberán basarse en enfoques territoriales y étnicos". Es importante destacar que, por regla general, la consulta previa no constituye requisito previo para la aprobación de iniciativas legislativas. Esto es así, por cuanto "las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa"909. Dicho de otro modo, en principio son las actuaciones concretas que se desplieguen para aplicar las leyes las que, siempre que impliquen afectación directa de las comunidades, deberán estar sometidas a consulta previa910. Así, la consulta previa solo sería necesaria "cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta"911. La jurisprudencia constitucional912, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como "el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica". De manera que, la consulta previa solo procede "cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afrodescendiente", lo que no existía en el PLE sub examine. En definitiva, la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena es un precedente inconveniente. Considerar que todo proyecto de ley y, en particular, toda iniciativa legislativa que tenga por objeto regular el régimen electoral colombiano, debe ser sometido a consulta previa, constituye una carga intensa que, incluso, podría petrificar el régimen electoral colombiano. En gracia de discusión, de haber encontrado la Sala Plena artículos concretos que implicaran la afectación directa, actual y diferenciada de comunidades étnicas, habría bastado con declarar la inexequibilidad de esas normas. Así las cosas, la regla según la cual el Legislador solo puede tramitar este tipo de iniciativas a partir del consenso con la totalidad de los grupos étnicos que habitan el territorio nacional, es un requisito procedimental desproporcionado con la función legislativa y el principio democrático. En estos términos, dejo expuestas las principales razones que justifican mi