SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-132 09CONTRIBUCION PARAFISCAL-Alcance de la facultad del legislador para determinar la entidad contratista que administre tales recursos (Salvamento de voto)El legislador no puede en un Estado de Derecho evaluar las condiciones económicas más favorables y, con fundamento en éstas, ordenar, escoger quien será el contratista en un caso concreto; esto es, no puede inmiscuirse en la esfera de competencias propias del ejecutivo. FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Administradora de los recursos del Fondo Nacional Avícola (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE IGUALDAD-Se vulnera al establecerse como obligación contratar con FENAVI la administración de la contribución parafiscal (Salvamento de voto) FEDERACION NACIONAL DE AVICULTORES DE COLOMBIA FENAVI-Determinación como administradora de los recursos del Fondo Nacional Avícola constituye un trato preferencial injustificado (Salvamento de voto)El artículo demandado al establecer que el Gobierno Nacional ha de contratar con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia – FENAVI, vulnera el principio de igualdad en la medida en que señala un trato preferencial injustificado, es decir, un privilegio a favor de una asociación de carácter privado, constituyendo asimismo una facultad casi discrecional para decidir quien va manejar recursos de carácter parafiscal. Referencia: expediente D-7381Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9° de la Ley 117 de 1994, “Por la cual se crea la cuota de fomento avícola y se dictan normas sobre su recaudo y administración” Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA Con el debido respeto por las decisiones de esta Sala Plena, me permito salvar mi voto al presente fallo, por considerar que el artículo demandado es contrario al principio de separación de poderes (artículo 113 de la C.P), al principio de igualdad (artículo 13 C.P), a las libertades económicas resaltadas en el texto constitucional (artículos 58 y 333 C.P) y a los principios consignados en el artículo 209 Superior. Norma acusada: “LEY 117 DE 1994(febrero 9)Por la cual se crea la cuota de fomento avícola y se dictan normas sobre su recaudo y administraciónARTÍCULO 9o. DE LA ADMINISTRACIÓN. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura, contratará con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia, Fenavi, la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola. A falta de esta Federación el Gobierno Nacional podrá contratar la administración del Fondo con otra asociación suficientemente representativa del gremio avicultor. En el contrato administrativo se estipulará lo relativo al establecimiento de programas y proyectos, las facultades y funciones de la entidad administradora y las prohibiciones de la misma, el plazo del contrato y demás requisitos y condiciones que se requieran para el cumplimiento de los objetivos legales, así como la contraprestación a favor de la entidad respectiva por concepto de la administración del Fondo, contraprestación cuyo valor será hasta el diez por ciento (10%) del monto de lo percibido. PARÁGRAFO. La Junta Directiva del Fondo podrá aprobar subcontratos de planes, programas y proyectos específicos con entidades regionales cuyos objetivos sean afines a la producción avícola”. Fundamentos de la decisión:Habida cuenta que la disposición legal acusada alude a recursos de naturaleza parafiscal, de manera preliminar, la Corte precisó las características especiales de los mismos para efectos de su administración y el alcance de la facultad del legislador para establecer su régimen jurídico, de conformidad con los lineamientos fijados en la jurisprudencia constitucional. Para la Corte, la cuota de fomento avícola cumple con los requisitos definidos por la jurisprudencia y las normas legales en materia de parafiscalidad, con fundamento en los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, en concordancia con los artículos 64, 65 y 66 superiores, desarrollados a su vez, por la Ley 101 de 1993. De conformidad con estos preceptos y los criterios jurisprudenciales, es deber del Congreso cuando crea un gravamen de esta naturaleza, definir los órganos de administración y control. En ese contexto, el artículo 9º de la Ley 117 de 1994 se ajusta a las normas constitucionales, en la medida que la determinación por el legislador de asignar la administración de los recursos del Fondo Nacional Avícola a la Federación Nacional de Avicultores de Colombia, constituye un desarrollo de las atribuciones que le confiere al legislador los artículos 150-9 y 189-23 de la Carta Política. Además, tiene fundamento en el criterio fijado igualmente por el legislador en desarrollo de los preceptos superiores, referente a la representatividad nacional del sector afectado con la contribución parafiscal y la organización y funcionamiento democrático del contratista. Examinados los antecedentes de la norma, es claro que en el momento de su expedición, FENAVI era el gremio que cumplía con las condiciones de representatividad nacional del sector avícola. A juicio de la Corte, carece igualmente de fundamento el reparo del demandante acerca de que la norma acusada autoriza al Ministro de Agricultura para “adjudicar” de manera subjetiva el contrato a FENAVI, desconociendo presuntamente los principios constitucionales de igualdad moralidad, imparcialidad y publicidad en el ejercicio de la función pública. Esto, por cuanto, en virtud del artículo 150-9 de la Constitución, la ley puede ordenar que el Ejecutivo celebre contratos administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 189-23 superior, que radica en el presidente de la República la función de celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley.Finalmente, la Corte advirtió que en el momento en que FENAVI deje de cumplir con los requisitos de representatividad nacional del sector avícola o de organización y funcionamiento interno democrático, o se venza el contrato celebrado con dicha Federación o haya lugar a la declaratoria de caducidad del mismo, el Gobierno Nacional puede escoger una entidad, asociación o federación del sector avícola para celebrar un nuevo contrato, que reúna esas características y con observancia de los principios de la contratación estatal que garantizan la igualdad de condiciones en la postulación de los oferentes para dicha administración. Por lo expuesto, el artículo 9º de la Ley 117 de 1994 fue declarado exequible frente a los cargos analizados.En mi criterio, la norma objeto de análisis en la que se dispone que una persona jurídica concreta será quien debe contratar con el Estado se encuadra en lo que se denomina por la doctrina ley-medida. En este sentido, el legislador no puede en un Estado de Derecho evaluar las condiciones económicas más favorables y, con fundamento en éstas, ordenar, escoger quien será el contratista en un caso concreto. Así como no puede la ley declarar el derecho, condenar o absolver por delitos a una persona en concreto, tampoco puede inmiscuirse en la esfera de competencias propias del ejecutivo. El artículo demandado al establecer que el Gobierno Nacional ha de contratar con la Federación Nacional de Avicultores de Colombia – FENAVI, vulnera el principio de igualdad en la medida en que señala un trato preferencial injustificado, es decir, un privilegio a favor de una asociación de carácter privado. En segundo término, frente a la premisa de la cual parte la ley demandada y la providencia, según la cual resulta legítimo que el Gobierno Nacional se pronuncie sobre cuál es el órgano no estatal más democrático para cumplir las funciones de administración del fondo. Al respeto, considero que este ejercicio de valoración – con fundamento en el cual el Legislador realizó una asociación entre el corporativismo propio del manejo de los recursos parafiscales y el propósito de promover en éstos una dinámica democrática- genera problemas de constitucionalidad que no fueron analizados adecuadamente en el asunto objeto de control.En definitiva, se confiere al Gobierno Nacional una facultad casi discrecional para decidir quien va manejar recursos de carácter parafiscal. Con base en lo anterior, salvo mi voto en la presente providencia. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- C-543 de 2001 (mayo 23), M. P. Álvaro Tafur Galvis. C-543 de 2001. Cita en la cita: “Concordante con el artículo 189-23 C.P.” C-543 de 2001 (mayo 23), M. P. Álvaro Tafur Galvis. C-543 de 2001. Apartes de la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta del Congreso N° 175 de 1993, páginas 10 y
11. C-543 de 2001. C-543 de 2001. ARTÍCULO
32. FONDOS PARAFISCALES AGROPECUARIOS O PESQUEROS. Los recursos provenientes de contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras y los patrimonios formados por éstos, constituirán Fondos especiales en las entidades administradoras, las cuales estarán obligadas a manejarlos en cuentas separadas, de modo que no se confundan con los recursos y patrimonio propios de dichas entidades. Los ingresos de los Fondos parafiscales serán los siguientes:
1. El producto de las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras establecidas en la ley.
2. Los rendimientos por el manejo de sus recursos, incluidos los financieros.
3. Los derivados de las operaciones que se realicen con recursos de los respectivos fondos.
4. El producto de la venta o liquidación de sus activos e inversiones.
5. Los recursos de crédito.
6. Las donaciones o los aportes que reciban. Los recursos de los Fondos parafiscales solamente podrán ser utilizados para las finalidades señaladas en la ley que establezca cada contribución. ARTÍCULO
33. PRESUPUESTO DE LOS FONDOS PARAFISCALES AGROPECUARIOS Y PESQUEROS. La preparación, aprobación, ejecución, control, liquidación y actualización de los presupuestos generales de ingresos y gastos de los Fondos Parafiscales Agropecuarios y Pesqueros, se sujetarán a los principios y normas contenidos en la ley que establezca la respectiva contribución parafiscal y en el contrato especial celebrado para su administración. Las entidades administradoras elaborarán presupuestos anuales de ingresos y gastos, los cuales deberán ser aprobados por sus órganos directivos previstos en las normas legales y contractuales, con el voto favorable del Ministro correspondiente o su delegado, según la ley; dicho voto favorable no implica obligaciones a cargo del Presupuesto General de la Nación por estos conceptos. C-678 de 1998.