ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-131 14PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Alcance (Aclaración de voto)PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD-Tensión jurídica sobre la imposibilidad de acceder a estas formas de esterilización definitiva (Aclaración de voto)DISCAPACIDAD PSICOSOCIAL Y COGNITIVA-Temática abordada no se ajusta a los estándares internacionales ni constitucionales y por el contrario, contribuye a perpetuar estigmas negativos sobre dicha condición (Aclaración de voto)DISCAPACIDAD-Estándares internacionales ratificados por Colombia para su entendimiento (Aclaración de voto) CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Alcance (Aclaración de voto)MEDIDAS DE PROTECCION PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reflexión sobre formas tradicionales puesto que la manera como se desarrollan en la práctica, no permite que las personas con discapacidad mental puedan participar en la toma de decisiones para asuntos personalísimos (Aclaración de voto) INTERDICCION JUDICIAL O EXPRESION SUSTITUTIVA DE LA VOLUNTAD POR MEDIO DE UN
TERCERO-Emisión de un juicio a partir de un dictamen médico, sin siquiera indagar por los apoyos, nivel de educación o formación de la persona con discapacidad (Aclaración de voto)ESTERILIZACION-No puede bajo ninguna condición, ser la respuesta adecuada para el bienestar y protección de menores con discapacidad para prevenir formas de violencia sexual (Aclaración de voto) VIOLENCIA SEXUAL-Se debe propender por implementar mecanismos que faciliten la prevención, denuncia y castigo de tales flagelos (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-9786Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la ley 1412 de 2010“Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsables”.Actores: Yuly amirez Gómez, Pedro Antonio Cano Álvarez, Brahiam Daniel Montoya, Charles Bohórquez Zabala y Gloria Rivera Ocampo.Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia. En la providencia, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, en el cual se estableció que “en ningún caso se permite la práctica de anticoncepción quirúrgica a menores de edad”. Tal prohibición, responde a la necesidad de garantizar de manera general, que todos los menores independientemente de su condición, tengan la posibilidad de decidir en un futuro, sobre su sexualidad y reproducción.En el análisis constitucional propuesto por los demandantes, se arguye entre otros cargos, que en los casos de los menores con discapacidad mental, dicha prohibición no debería aplicar puesto que consideran que “en estos casos, es más que necesario permitir la anticoncepción quirúrgica, puesto que las personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual para ellas mismas, sus familias y el nasciturus. Así, la norma acusada no debería impedir la realización de esta intervención a los menores discapacitados que por su condición no pueden o no deberían concebir hijos” (negrilla fuera de texto original).La Corte decidió pronunciarse sobre el segundo cargo de inconstitucionalidad en el que se planteó una tensión jurídica, al considerar que la imposibilidad de acceder a estas formas de esterilización definitiva, suponen el “desconocimiento de los derechos sexuales, del libre desarrollo de la personalidad respecto de menores de edad en condición de discapacidad, cuando la discapacidad implica la imposibilidad de la persona de hacerse cargo de sí misma, de llevar a cabo actividades esenciales de la vida cotidiana y del cuidado de sus propios hijos”.(i) Mi aclaración de voto se centra en el mencionado cargo puesto que en mi opinión, la manera de abordar el tema de la discapacidad psicosocial y cognitiva, no se ajusta a los estándares internacionales ni constitucionales fijados sobre la materia y por el contrario, contribuye a perpetuar estigmas negativos sobre dicha condición. En efecto, pienso que la manera en la que se plantea la cuestión en la demanda y se aborda el problema jurídico en la sentencia, carecen de enfoque constitucional y responden a paradigmas sociales que centran su atención en la discapacidad mental como un problema individual sin tener en cuenta otros factores sociales y jurídicos de gran relevancia para el caso. El problema planteado en la sentencia establece que se debe analizar si “la prohibición legal de la práctica de la anticoncepción quirúrgica, a menores “en todo caso”, viola los derechos sexuales y reproductivos de los menores discapacitados, considerando que tales menores carecen de capacidad de ejercicio de una paternidad o maternidad responsable” (negrilla fuera del texto original).Al respecto debo enfatizar en que la premisa de partida para el análisis constitucional, responde a un estigma social sobre la incapacidad de ejercicio de la autonomía de las personas con discapacidad psicosocial y cognitiva, lo cual trae como consecuencia, que se considere pertinente restringir derechos de tal importancia como los derechos sexuales y reproductivos. Como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, éstos son derechos humanos debido a su especial nexo con el ejercicio de la libertad y la autonomía. Por lo tanto, considero que la Corte debió limitarse al análisis de constitucionalidad de la prohibición de esterilización a todos los menores de edad, independientemente de su condición, con el fin de salvaguardar el goce futuro de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta su status de especial protección constitucional, sin distinción alguna. (ii) En la providencia estudiada, se hace mención mínima de los estándares internacionales recientemente ratificados por Colombia, que obligan al Estado a propender por el cambio de modelo bajo el cual se ha entendido la discapacidad. Con la ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas (CDPD), el Estado colombiano se comprometió a revaluar los paradigmas sociales que se limitan a abordar la discapacidad desde un enfoque médico y asistencial, sin considerar los problemas sociales de tipo estructural que limitan el goce efectivo de los derechos de esta población. En este sentido, la CDPD estableció que la discapacidad se debe interpretar como una manifestación de la diversidad humana y no como una limitante o un motivo para restringir el goce y ejercicio de ciertos derechos. Por el contrario, acojo lo establecido en este instrumento internacional y lo que se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, al considerar que la discapacidad es resultante de la interacción entre la diversidad funcional y las barreras actitudinales, físicas, sociológicas, jurídicas y comunicacionales que encuentra dicha población en el entorno social.De acuerdo al modelo social defendido en la CDPD y acogido por esta corporación, las personas con discapacidad deben contar con todos los apoyos necesarios para su desarrollo integral como seres diversos. Es decir que, se debe partir de la presunción de capacidad para ejercer su autonomía, teniendo en cuenta la implementación progresiva de apoyos para lograr la mayor participación posible en todas las decisiones que las atañen, más aún, cuando se trate de decisiones relacionadas con su intimidad, sexualidad y deseos de formar una familia tal y como se establece en los artículos 12 y 23 de esta Convención. Sumado a lo anterior, conviene recordar que los Estados parte de la CDPD, se comprometen a promover y garantizar la autonomía, independencia y libertad de tomar decisiones de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna. Así, cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito de obstaculizar o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales como consecuencia de la discapacidad, pueden ser consideradas criterios sospechosos de discriminación. La discriminación por motivos de discapacidad se configura cuando se imponen cargas injustificadas para el goce efectivo de sus derechos, puesto que el Estado y la sociedad deben garantizar la realización de los ajustes razonables necesarios para que dicha población pueda tener acceso en igualdad de condiciones a todas las oportunidades sociales. (iii) En mi parecer, la Corte centra su atención en el análisis de casos límite en los cuales, se considera que la persona no podría emitir su consentimiento libre e informado de ninguna manera. En la providencia se enfatiza en que “si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor” (negrilla fuera de texto original). Dicha afirmación en abstracto, no puede ser fundamento constitucional suficiente para restringir el derecho a la autonomía de los niños y niñas con discapacidad mental, puesto que, desde el modelo social de la discapacidad, si la persona cuenta con los apoyos adecuados y si tiene acceso a educación inclusiva –incluida educación sexual-, acceso a rehabilitación integral y acceso a participación en la vida social, puede contar con las herramientas necesarias para conocer las consecuencias de sus actos y decidir si desea o no formar una familia. Dado el nivel de vulnerabilidad social de esta población, el juez constitucional debe acoger la perspectiva que resulte menos lesiva en el goce de sus derechos, más aún si se trata de menores de edad. Pensar la discapacidad desde la gradualidad o los casos límite, puede generar que se vulneren derechos fundamentales sin siquiera considerar alternativas menos gravosas teniendo en cuenta el rango constitucional de los derechos implicados.En armonía con lo anterior, quisiera proponer una reflexión sobre las formas tradicionales en las que se han pensado las medidas de protección para esta población -como la interdicción judicial o la expresión sustitutiva de la voluntad por medio de un tercero- puesto que la manera como se desarrollan en la práctica, no permiten que las personas con discapacidad mental puedan participar en la toma de decisiones para asuntos personalísimos. En los referidos procesos, la voz principal es un tercero que emite su juicio a partir de un dictamen médico, sin siquiera indagar por los apoyos, nivel de educación o formación de la persona con discapacidad. La persona con discapacidad mental, no puede expresar su voluntad en condiciones de igualdad ni acceder a los ajustes requeridos, sino que, por el contrario, se toma como cierto, lo que dictamine un médico, sin consideraciones de otro tipo. En efecto, se permite la eliminación total de la capacidad jurídica de la persona, sin dar siquiera la oportunidad de que cuente con los apoyos necesarios para conocer las decisiones que se toman respecto de sus derechos fundamentales. Por último, si se piensa en el bienestar y la protección de menores con discapacidad mental para prevenir formas de violencia sexual, debo enfatizar en que la esterilización no puede bajo ninguna condición, ser la respuesta adecuada a tal problemática social. Las víctimas de violencia sexual, no deben en ningún caso, asumir esta carga injustificada, ni sus derechos fundamentales deben ser restringidos, pensando en prevenir formas de violencia y abuso, sino que se debe propender por implementar mecanismos que faciliten la prevención, la denuncia y el castigo de tales flagelos. Por todo lo anterior, considero que establecer en la parte considerativa de esta providencia una excepción al artículo analizado, teniendo como fundamento la visión abstracta de la discapacidad “severa” y dando únicamente validez a los certificados médicos y de autorización judicial, no responde al modelo social de la discapacidad establecido en la CDPD, pauta hermenéutica ineludible para el juez constitucional al ser parte del bloque de constitucionalidad desde el año 2009.Con fundamento en todo lo expuesto, aclaro mi voto a la presente providencia.Fecha ut supraLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado