Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-131 14Referencia: Expediente D-9786Acción Pública de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 “Por medio de la cual se autoriza la realización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la paternidad y la maternidad responsable”. Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO No obstante que de la lectura íntegra del texto de la sentencia y de la síntesis que de ella se hace, a modo de ratio decidendi, en su parte final, claramente se desprenden las excepciones a la prohibición absoluta contenida en el artículo 7 dela ley 1412 de 2010, según la cual “En ningún caso se permite la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad”, excepciones relacionadas con menores adultos con discapacidad mental o de menores entre 14 y 18 años que vean comprometidas sus vidas, por causa de la contundencia del texto normativo, a mi juicio, hubiese sido recomendable, para despejar cualquier resquicio de hesitación, condicionar la norma incorporando tanto en la parte motiva como en la resolutiva tal declaración. Como no fue ese el parecer de la mayoría, con todo respeto me permito explicar el motivo de mi parcial salvedad.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Mediante el Auto Admisorio del 9 de agosto de 2013, se envió comunicación a la Ministra de Educación, al Ministro de Salud, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE-, al Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, a UNICEF Colombia, a UNIFEM Colombia; a las Facultades de Medicina de la Universidad de los Andes, de la Universidad del Rosario, de la Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad de Caldas y de la Pontificia Universidad Javeriana; a las Facultades o Departamentos de Psicología y Sociología de la Pontifica Universidad Javeriana, de la Universidad de los Andes, de la Universidad Nacional y del Externado de Colombia.  Temas consultados: 1) las estadísticas de embarazo adolescente, muertes en partos de esta naturaleza, deserción escolar y o laboral de madres y padre adolescentes en Colombia; sobre las políticas públicas existentes y su impacto en el país para prevenir e informar el embarazo adolescente; 2) sobre el procedimiento de anticoncepción quirúrgica, su naturaleza definitiva o irreversible y sus posibles riesgos para la salud o el desarrollo de los menores entre 14 y 18 años; 3) el nivel de madurez que puede tener un adolescente entre 14 y 18 años para decidir sobre la esterilización y sus consecuencias, y los efectos psicológicos y de otra índole de dicha decisión para el joven padre o madre y para su entorno familiar. Si bien la demanda señala en este punto las consecuencias generales del embarazo, sin referirse a una edad en particular, la Corte considera que los efectos negativos de esta problemática que describen los demandantes, hace referencia a todos los jóvenes que pueden procrear, lo cual incluye también a menores de 14 años. Art. 12 de la Ley 1412 de 2010. Art. 13 de la Ley 1412 de 2010. C-625 de 2010. C-534 de 2005. Ibídem. Entre los tratados internacionales que reconocen a los menores como sujetos de derechos, se encuentran los citados en la sentencia C-507 de 2004: la Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Sociales Económicos y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los derechos del Niño. C-534 de 2005. Gerald Dworkin. Op-cit, p

156. C-309 de 1997. Para establecer si una medida limita sin justificación el libre desarrollo de la personalidad de sujetos que en ejercicio de su autonomía no afectan derechos de terceros, la Corte (C-309 de 1997) ha diferenciado entre el denominado “perfeccionismo” o “moralismo jurídico” y el proteccionismo o también nombrado “paternalismo” (C-930 de 2008). El primero se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurídico, y consiste en imponer coercitivamente específicos modelos de “virtud o de excelencia humana”. De otro lado, el paternalismo, no necesariamente incompatible con la Constitución, implica la intervención de las autoridades en las decisiones y elecciones de las personas para “proteger el bienestar, la felicidad, las necesidades, los intereses o los valores de la propia persona afectada” (C-309 de 1997) asociados por ejemplo con la educación, la salud, la vida y la integridad física. T-401 de 1992, C-239 de 1997. C-239 de 1997. T-532 de 1992 ver también, entre muchas otras, T-429 de 1994, T-124 de 1998, C-309 de1997. T-429 de 1994 T-407 de 2012. C-562 de 1995 T-474 de 1996. En la sentencia T-474 de 1996, se desarrolló la tesis de que en el Estado Social de Derecho los menores podían ejercer su autonomía siempre que fueran capaces de comprender sus implicaciones. en dicha providencia se señaló: “Quiso el legislador introducir en nuestro ordenamiento jurídico una categorización de los menores, que encuentra sustento en la concepción del individuo como sujeto en el que predomina la razón, incurso en un permanente proceso de evolución, que como tal pasa por diferentes etapas delimitadas por el transcurrir del tiempo, aceptando que en condiciones de normalidad las facultades de juicio y discernimiento responsable de esos menores se incrementan, alcanzando plena madurez al abandonar éste la minoría de edad, objetivo que alcanza al lograr el pleno dominio de su entendimiento. Tal concepción la sintetiza Kant de la siguiente manera:"La minoría de edad es la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de la minoría de edad, cuando la causa de ella no radica en una falta de entendimiento, sino en la decisión y el valor para servirse de él con independencia, sin la conducción de otro" (Kant E., Respuesta a la pregunta ¿Qué es la ilustración?, en Argumentos Nos. 14-17, Universidad y Sociedad, Santa Fe de Bogotá, 1986). C-170 de 2004, C-325 de 2000, C-535 de 2002, C-1188 de 2005, C-203 de 2005, T-979 de 2001, T-514 de 1998, entre muchas otras. C-203 de 2005. En esta sentencia se señaló que: “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. C-562 de 1995. Ibídem. T-477 de 1995. T-479 de 1996. La Sala señaló que “si bien el menor adulto goza de una capacidad relativa, ésta no es suficiente para optar por una alternativa que pone en serio peligro su vida, pues aún no puede presumirse que ella sea el producto de su propia y autónoma reflexión, guiada únicamente por su razón y entendimiento, motivo por el cual las decisiones que tengan que ver con su salud, que comprometan su vida, deben ser compartidas con sus padres o representantes quienes tienen el derecho y el deber de participar en ellas”. C-008 de 2010. C-507 de 2004. C-850 de 2002. T-732 de 2009. Ibídem. C-098 de 1996. C-355 de 2006, T-605 de 2007, T-636 de 2007, T-732 de 2009. C-577 de 2011 citando la sentencia C-875 de 2005. Código del Menor, artículo 5° C-507 de 2004. En el ámbito de relaciones sexuales, claramente, se excluyen aquellas que constituyen delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años contemplado en el Código Penal (sentencia C-507 de 2004). T-377 de 1995. C-093 de 2001. Algunos casos examinados por la Corte en relación con la edad como criterio problemático se exponen a continuación. Por ejemplo, en materia de adopción, la Corte ha considerado que no desconoce el derecho a la igualdad ni el derecho a fundar una familia, el hecho de que la ley establezca una edad mínima para adoptar. En efecto, la sentencia C-093 de 2001, consideró que dicho requisito era razonable y constitucional. Para arribar a esta conclusión, lo primero que se discutió fue si la edad era un criterio sospechoso de discriminación o correspondía a una categoría neutral, y se concluyó que la diferencia de trato por razón de la edad en ese caso no parecía ser constitucionalmente problemática. En la sentencia C-071 de 1993, la Corte declaró inexequible el artículo 17 del Decreto 010 de 1992, que establecía la edad máxima de 30 años para ingresar a la carrera diplomática. Se estimó que dicha regulación era irrazonable porque la edad de 30 años no representa un criterio relevante que justifique discriminar a un sector de la población, en otras palabras, las personas de menos de 30 años no tienen ninguna característica especial que permita reservar su ingreso a la carrera. A diferencia del caso anteriormente reseñado, la Corte consideró conforme a la Constitución, establecer la edad mínima de 30 años para acceder al cargo de notario, tal y como ocurrió en la sentencia C-676 de 1998. En aquella oportunidad, se estimó que la edad, sumada a la experiencia y a la preparación académica daba un mayor nivel de confiabilidad al titular del empleo en cuestión, sin que pudiera afirmarse que se trate de una medida discriminatoria ni resultante de un exceso en el ejercicio de las facultades del Congreso. Escrito del área de Psicología de la Universidad Javeriana. Folios 196 a

218. Escrito del Departamento de Psicología de la Universidad Nacional, Folios 281 a

292. Escrito de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, Folios170 a

173. Hacen parte del Bloque de Constitucionalidad: (i) la Declaración Universal de los Derechos Humanos; (ii) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; (iii) el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos, especialmente arts. 19 y 24; (iv) la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (v) la Declaración de los Derechos del Niño de 1959; (vi) la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989. Escrito de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, folios 254 a

257. Escrito de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, Folios170 a

173. Escrito del Departamento Materno Infantil de la Universidad de Caldas, Folios 293 a

296. Escrito de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, folios 254 a

257. C-804 de 2009, T-397 de 2004. De acuerdo con el segundo inciso del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad Las personas con discapacidad son “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Dice el Artículo 23: “1). Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad. 2). Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3). En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

4) Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.” Particularmente relevante para el presente caso, son los artículos 23 y 25 de la mencionada Convención los cuales establecen: Artículo

23. Respeto del hogar y de la familia.

1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: […] c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás. Artículo

25. Salud. Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población […]. Instrumentos citados en la sentencia C-804 de 2009. C-804 de 2009. C-174 de 2004, C-804 de 2009, C-824 de 2011. T-1118 de 2002; C-156 de 2004, C-824 de 2011. Inciso 2º, art. 2º. T-850 de 2002, T-988 de 2007, T-248 de 2003, T-492 de 2006. T-248 de 2003. T-243 de 2003. Ibídem. En la mencionada providencia se estimó lo siguiente: “Al actualizar la interpretación del artículo 554 del Código Civil al régimen de una democracia constitucional como la colombiana y ante los mandatos precisos de la Carta, debe entenderse que la ratio legis de la norma sería la necesaria intervención judicial cuando fuere necesario limitar o afectar severamente un derecho constitucional (la referencia a la restricción de la libertad tendría mero carácter indicativo) de una persona con problemas mentales. Esta interpretación, además de satisfacer el mandato del artículo 28 de la Constitución, desarrolla el artículo 13 en lo relativo a la protección estatal a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta”. Ver entre otras T-248 de 2003, T-492 de 2006. T-063 de 2012. T-063 de 2012, T-397 de 2004, T-850 de 2002, T-988 de 2007, T-248 de 2003, T-492 de 2006, entre otras. Términos considerados exequibles en la sentencia C-824 de 2011. En dicha ocasión se trataba de establecer si la utilización de los términos “severas y profundas” era inconstitucional y si desconocía la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad. En dicha providencia se estableció lo siguiente: “Por lo anterior, la Sala concluye, en primer término, que de conformidad con el principio pro legislatore y pro homine, y de acuerdo con lo expuesto en esta providencia en relación con la protección internacional y constitucional de los derechos de todas las personas con alguna limitación o discapacidad, independientemente de la clase o grado de la misma, que (i) al realizar una interpretación semántica y sistemática del concepto de limitación, conjuntamente con los calificativos de “severas y profundas”, se allega a la conclusión que estos calificativos no restringen la protección constitucional a todas las personas con alguna limitación, sino que constituyen expresiones que hacen explícito las características propias de cualquier limitación, que de suyo implica gravedad, severidad y profundidad, por contraste con la plena salud y normalidad; y (ii) es de conformidad con la protección constitucional y legal de carácter general para todas las personas con limitaciones o con discapacidad, es a la reglamentación en la materia a la que corresponde determinar el tipo de acciones afirmativas que correspondan según la clase, el grado o el nivel de la limitación o discapacidad de que se trate, de conformidad con los requerimientos de cada caso y cada persona en concreto” .(subrayado fuera del texto) Sentencias C355 de 2006, T605 de 2007, T636 de 2007 y T732 de 2009. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 2006 y ratificada por Colombia en 2009. Aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y revisada por esta Corporación mediante sentencia C-293 de 2010. En dicha sentencia, la Corte Constitucional realizó el análisis material sobre el contenido y estipulaciones de esta Convención y reafirmó la necesidad de que se promuevan las condiciones que hagan posible la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad por medio de la implementación de acciones afirmativas entendidas como “medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de todo el conglomerado social”. Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-025 de 2004, Auto 173 de 2014. Cfr. Sentencias C-076 del 2006, T-644 de 1996, T-556 de 1998, T 134 de 2001, T-786 de 2002, T-065 de 1996, T-700 de 2002, C-531 de 2001, T 117 de 1995, T-473 de 2002, T-620 de 1999; T-513 de 1999; T-559 de 2001, T-288 de 1995, T-823 de 1999, T-595 de 2002, C- 410 de 2001 y T- 1639 de 2000 y T-551 de 2011, entre otras. Garantizar el derecho a ejercer la capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás en todos los aspectos de la vida y adoptar medidas para proporcionar acceso al apoyo que puedan necesitar para su ejercicio (art. 12) y garantizar el compromiso para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales (art. 23). En este sentido, con la aprobación de la CDPD el Estado colombiano adquirió la obligación de implementar los ajustes razonables, entendidos como “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. Tales ajustes se deben implementar en todos los ámbitos de la vida social, sobre la infraestructura instalada pero también sobre los procesos y acceso a servicios de salud, educación inclusiva y en el ámbito del trabajo, entre otros. La denegación de dichos ajustes es considerada como una manifestación de discriminación, al perpetuar las barreras que excluyen a dicha población del acceso a bienes, servicios básicos y oportunidades sociales, limitando el goce efectivo y en igualdad de condiciones de sus derechos. Cabe recordar que de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1618 de 2013 sobre goce efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, el Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, en alianza con el Ministerio Público y las comisarías de familia y el ICBF tienen el deber legal de, “proponer e implementar ajustes y reformas al sistema de interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas” Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla). Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla). Los prejuicios acerca de las personas con discapacidad han llegado a tal punto en la historia que, por ejemplo, el gran juez norteamericano Oliver Wendell Holmes fue el ponente de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de 1927, en la que se consideró que no era contraria a la Constitución, en especial la cláusula del debido proceso, una ley estatal que permitía la esterilización obligatoria de las personas ‘no aptas’, incluyendo a las personas discapacitadas, para la protección y la salud del Estado. [Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Caso: Buck v. Bell, 274 U.S. 200 (1927)]. Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla). Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo con SPV; AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Elías Pinilla Pinilla).