SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-127/23 RESTRICCCIONES AL CONSUMO DE SUSTANCIAS PSICOACTIVAS-Facultad de las autoridades territoriales (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expedientes D-14.771 y D-14.784 Demanda de inconstitucionalidad en contra de los numerales 13 y 14 (parciales) y los numerales 13 y 14 del parágrafo 2° del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016265, adicionados por el artículo 3º de la Ley 2000 de 2019266 Magistrado sustanciador: JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Con respeto por las decisiones de la mayoría, si bien comparto el sentido general de esta providencia -en cuanto a la exequibilidad condicionada de las normas demandadas-, mi discrepancia radica esencialmente en que el condicionamiento adoptado implica una limitación inconstitucional de la facultad de las autoridades territoriales para imponer restricciones al uso del espacio público, por las siguientes razones:
1. El condicionamiento, tal como quedó redactado, sugiere que la autonomía de las entidades territoriales para restringir el consumo de sustancias psicoactivas en el espacio público se limita a la protección de niñas, niños y adolescentes. Se afirma por ejemplo en la providencia que tal restricción sólo puede hacerse "con la finalidad de proteger los derechos de los niños en el marco de una política pública, que promueva la garantía de sus derechos ante el fenómeno de la drogadicción" (párr. 159). No obstante, contario a lo que aquí se afirma, las competencias constitucionales de las autoridades territoriales en esta materia trascienden ese ámbito, y abarcan también otras finalidades constitucionales. En efecto, de acuerdo con el artículo 313 de la Constitución Política, los concejos municipales tienen, entre otras funciones, la de reglamentar los usos del suelo (numeral 7) y también la de dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (numeral 9). El artículo 88 de la Constitución, por su parte, impone al Estado el deber de velar por la protección del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. En virtud de tales funciones, la Ley 388 de 1997 establece en su artículo 5 que "el ordenamiento del territorio municipal comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios (...) en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales" (énfasis añadido). Esa misma ley contempla que la función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante acciones urbanísticas como la de "determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas" (numeral 4, artículo 8). Adicionalmente, la Ley 1801 de 2016 determina que los concejos municipales podrán reglamentar residualmente los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos departamentales en materia de funciones de policía. Además, "podrán establecer formas de control policial sobre las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio ecológico y cultural" (artículo 13, parágrafo). Más aún, como oportunamente se recordó en este fallo, en la sentencia C-253 de 2019 la Corte Constitucional reiteró que la regulación de policía, expedida en todo nivel, debe respetar la autonomía territorial y el autogobierno, el carácter diverso de la nación y los sujetos de especial protección constitucional.
2. En segundo lugar, me aparto de la sentencia en cuanto sostiene que "la disposición acusada establece restricciones generales y amplias" y que "se trata de una prohibición absoluta, porque aquellas podrían aplicarse de cualquier manera y con independencia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometa la conducta restringida, sin que se admita excepción para el ejercicio de esta" (párr. 113 y 125). Este argumento no es cierto, pues la limitación de la libertad para consumir la dosis personal en determinados espacios públicos -como los que señalan los artículos censurados- no implica la anulación absoluta de la posibilidad de consumir en el "espacio público". La prohibición de una actividad en un determinado lugar del espacio público, como lo hizo el legislador, es legítima constitucionalmente y no requiere, para que lo sea, que se establezcan circunstancias de tiempo y modo. Los concejos, por tanto, pueden definir los parques en los que se aplica la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas de manera absoluta, sin necesidad de regular las circunstancias específicas de modo y tiempo en las que tal conducta resultaría permisible. Conforme a lo anterior, considero que la orden cuarta, en virtud de la cual el Gobierno Nacional debe expedir un protocolo de aplicación de las normas estudiadas por la Corte es innecesaria y, además, resulta contradictoria con el condicionamiento propuesto cuyo énfasis se encuentra justamente en el reconocimiento de la autonomía de las autoridades territoriales.
3. En tercer lugar, no comparto las afirmaciones que realiza la providencia según las cuales "el bien jurídico que pretende proteger la norma no siempre está expuesto a un riesgo, porque los niños pueden no estar presentes al momento en que se incurra en el comportamiento descrito en la medida acusada". A mi juicio, la prohibición debe aplicarse en los lugares del espacio público señalados por el legislador, con independencia de que haya presencia o no de menores de edad, pues su protección implica la garantía de que esos espacios públicos son destinados para su uso y el de la comunidad en cualquier momento, sin las limitaciones derivadas de la presencia de consumidores de sustancias psicoactivas.
4. En cuarto lugar, no puedo suscribir el argumento de que "no están demostradas la importancia constitucional, ni la eficacia del beneficio que se obtiene por la aplicación de la medida sin la finalidad ni el impacto en cuanto a proteger los derechos de los NNA, en relación con la limitación de los principios de libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana de los consumidores". Al respecto, considero que no corresponde a esta corporación cuestionar el criterio propio del legislador, basado en la sana crítica y en consideración políticas y de conveniencia, pues ello implica imponerle al legislador la obligación de soportar las medidas legislativas de este tipo en estudios empíricos, incluso cuando se trata de medidas preventivas y de convivencia.
5. En quinto lugar, creo que la sentencia se equivoca al afirmar que "[e]l consumo propio o con fines médicos de sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal, en parques, tiene protección constitucional". La Constitución, por el contrario, establece en el inciso sexto del artículo 49, que "el porte y el consumo de sustancias estupefacientes y sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica" y que, "con fines preventivos y rehabilitadores, la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias". Luego, no es correcto equiparar la despenalización del consumo propio o con fines médicos de sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal, con una supuesta protección constitucional al consumo de sustancias psicoactivas en parques.
6. Finalmente, me aparto del análisis que hace la providencia frente a un cargo propuesto por un interviniente (párr. 50-54), puesto que la jurisprudencia constitucional ha sido clara y pacífica en afirmar que no puede conocer de cargos nuevos que presenten los intervinientes o la Procuraduría, en cuanto el control que realiza la Corte Constitucional se activa en virtud de la acción pública de inconstitucionalidad267 y, por tanto, su competencia se limita a dicho control. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado