ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1260 DEL 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAReferencia: expediente D-5731Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8, literal 1), parcial; 142, numeral 1, parcial; 221, inciso 2, parcial; 242, incisos 1 y 2, parciales; 288, numeral 2, parcial; 348, inciso 2, parcial; 350, numeral 2; y 449, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.Magistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito presentar salvamento y aclaración de voto a esta decisión, respecto de los artículos acusados de la Ley 906 de 2004, con fundamento en las siguientes consideraciones:1. En relación con el numeral primero de la parte resolutiva de la presente decisión, que declara la exequibilidad del artículo 8 literal l), de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de la sentencia, me permito aclarar mi voto, en cuanto considero que por tratarse de la renuncia de derechos, necesariamente el juez debe inquirir sobre dicha renuncia para garantizar los derechos del imputado.2. Respecto del numeral segundo de esta decisión que declara exequible el artículo 142, numeral 1, por los cargos formulados en la demanda, me permito presentar aclaración de voto en relación con el alcance de la atribución de fijar directrices conferida al señor Fiscal General de la Nación, por cuanto, en mi concepto, ello es violatorio del principio de autonomía judicial que debe aplicarse al fiscal de inferior jerarquía, por las siguientes razones: 2.1 Este problema de nuestro sistema penal obedece, en mi concepto, a la mezcla acrítica de los modelos de sistemas penales “administrativos” y “judiciales”. Una Fiscalía administrativa, no judicial, como el sistema de los Estados Unidos, ofrece la garantía que cuando se van a afectar derechos fundamentales se acude al juez, y el fiscal tiene necesariamente que pedir orden judicial. En este sistema, los ciudadanos tienen la garantía de que los derechos no se afectan sino con previa autorización del juez.En el otro sistema, donde la Fiscalía es judicial, como por ejemplo en Italia, el postulado general es que no existe un mandato de obediencia o de subordinación jerárquica entre los fiscales, sino que rige el principio de autonomía judicial para los fiscales inferiores respecto de los superiores. Este sistema constituye también una garantía porque se respeta al juez natural, el cual no está subordinado, ni lo pueden orientar o influenciar en la investigación, ni hay inherencias indebidas por parte de funcionarios superiores. A mi juicio, nuestra Fiscalía debería funcionar de conformidad con este principio de independencia por cuanto hace parte de la rama judicial. En mi criterio, el sistema penal colombiano acogió los vicios pero no así las virtudes de los dos sistemas penales mencionados anteriormente, puesto que por un lado no se tiene siempre la garantía del juez, otorgándole funciones judiciales a la Fiscalía, y por otro, la Fiscalía no tiene la independencia propia de la rama judicial, aunque hace parte de ella, ya que se le han concedido poderes y facultades excesivas al Fiscal General de la Nación para dirigir, coordinar y marcar directrices a los fiscales inferiores, lo que es, a mi juicio, claramente violatorio de la autonomía de estos últimos. Así nuestro sistema, no tiene ni la garantía del sistema norteamericano, porque no cuenta siempre con el control del juez, pero tampoco tiene la independencia, esto es, la autonomía de los fiscales. Esta es la razón, del por qué en mi concepto, el sistema penal colombiano se encuentra en el peor mundo posible: porque tiene lo malo tanto del sistema administrativo como del sistema judicial, en razón a que no cuenta con la garantía del juez, pero tampoco con la independencia necesaria del funcionario judicial.2.2 De otra parte, considero necesario hacer aquí mención de la razón última de teoría y filosofía del derecho que explica mi posición en relación con este punto. Esta razón se encuentra en la teoría de Adolfo Merkl y Hans Kelsen quienes sostienen que en realidad en el Estado existen solamente dos funciones: la aplicación inmediata de la Constitución, y la aplicación mediata e inmediata de la Constitución y de la ley. Así la función legislativa, constituye la aplicación inmediata de la Constitución. Las otras dos funciones, tanto la ejecutiva como la judicial, corresponden a la aplicación tanto inmediata como mediata de la Constitución y la ley. Así, la función ejecutiva se refiere a la aplicación inmediata de la ley, mientras que la función judicial hace mención a la aplicación mediata de la Constitución y la ley.La diferencia entre estas dos formas de aplicación de la ley se encuentra finalmente en el principio del mando de jerarquía. En consecuencia, el principio que rige la administración es el principio de mando-obediencia, esto es, de subordinación jerárquica. Por el contrario, en la rama judicial el principio que rige es la independencia y la autonomía del juez, el juez es libre, y sólo se encuentra atado o sujeto a la Constitución y a la ley. En nuestro ordenamiento este principio se encuentra consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional.Por tanto, es claro a mi juicio, que el principio de independencia y autonomía es el que debe regir a la rama judicial, a la cual pertenece la Fiscalía, lo cual encuentra su explicación teórica y filosófica en la diferenciación entre las dos funciones existentes en el Estado: por un lado, la aplicación inmediata de la Constitución y, por el otro, la aplicación inmediata y mediata de la Constitución y de la ley. Los dos últimos se rigen respectivamente por el principio administrativo y el principio de independencia.Por estas razones, no estoy de acuerdo con las facultades de fijar directrices otorgadas al Fiscal General de la Nación, por cuanto en mi concepto, esto viola la autonomía del fiscal de inferior jerarquía, y da lugar a discrecionalidad y abuso por parte del Fiscal General. En este sentido, en cuanto la Fiscalía pertenece a la rama judicial debe respetar, en mi concepto, el principio de independencia de los fiscales en su calidad de funcionarios judiciales.
3. En relación con el numeral tercero de la presente decisión, que declara exequible la expresión acusada del numeral 2 del artículo 288, me permito presentar salvamento de voto, en razón a que me acojo a los argumentos expuestos tanto por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, el doctor Antonio José Cancino y la Comisión Colombiana de Juristas en sus intervenciones, en cuanto a considerar inexequible el no descubrimiento de las pruebas desde la formulación de la imputación, con el fin de garantizar los principios de publicidad de la prueba, juicio público y contradictorio, así como para permitir la preparación de una verdadera defensa del imputado.4. En lo que toca con el numeral cuarto de la parte resolutiva de la presente decisión, que declara exequible por los cargos formulados, la expresión “las directivas de la Fiscalía General de la Nación”, y se inhibe de fallar de fondo, frente a la expresión “a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”, contenidas en el inciso 2 del artículo 348, me permito presentar aclaración de voto en relación con el alcance de la facultad conferida al Fiscal General de la Nación, por las mismas razones anteriormente expuestas en el numeral segundo del presente escrito.
5. En relación con el numeral quinto de esta decisión, que declara la exequibilidad condicionada, por los cargos formulados, de la expresión acusada del numeral 2 del artículo 350, me permito aclarar mi voto, por cuanto considero que en respeto de las normas constitucionales y especialmente del principio de legalidad en el que se basa toda la dogmática penal, hay que precisar unos límites a esa adecuación que realiza el fiscal, argumento que fue acogido en su momento por esta Corte a través del condicionamiento de la exequibilidad del numeral acusado.Sostengo por tanto la tesis, de que el condicionamiento de la exequilibilidad de la norma acusada es necesario, en razón a que la norma tiene dos interpretaciones. De un lado, puede entenderse que la Fiscalía reemplaza al legislador; de otro, que el Fiscal tiene límites por cuanto la adecuación del tipo penal no puede ir en contra de los derechos ni del Código Penal.6. Finalmente y respecto del numeral octavo de la sentencia que nos ocupa, que se inhibe de proferir fallo de fondo respecto de las expresiones acusadas contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 242, me permito salvar mi voto, por cuanto considero que sí existía un cargo de inconstitucionalidad para entrar a fallar de fondo en el sentido de declarar inexequibles las expresiones acusadas.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Pueden consultarse también las sentencias C-224 de 2004 y C-040 de 2004. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. Corte Constitucional. C-560 del 6 de noviembre de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este sentido, en la Exposición de Motivos del proyecto de Acto Legislativo se expresó: “...mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el centro de gravedad del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado. Así pues, la falta de actividad probatoria que hoy en día caracteriza la instrucción adelantada por la Fiscalía, daría un viraje radical, pues el juicio sería el escenario apropiado para desarrollar el debate probatorio entre la fiscalía y la acusación. (sic) Esto permitirá que el proceso penal se conciba como la contienda entre dos sujetos procesales –defensa y acusador- ubicadas en un mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión. Mediante el fortalecimiento del juicio público, eje central en todo sistema acusatorio, se podrían subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual…” Ley 906 de 2004, art. 348 Ley 906 de 2004, arts. 350 y 351 Ley 906 de 2004, art. 351 Ley 906 de 2004, art. 351 inc. 3 Ley 906 de 2004, art. 352 “ “ “ “ , art. 351 inc. 5 “ “ “ “ , art. 131 “ “ “ “ , art. 367 “ “ “ “ , art. 368 “ “ “ “ , art. 368 “ “ “ “ , art. 349 “ “ “ “ , art. 351 inc. 6 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sent. T-458 94 M.P. Jorge Arango Mejía Sent. C-053 93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Jaime Araujo Rentería. Ediciones jurídicas Olejnik y J.M. Bosch Editor. Pág.
21. ARTICULO
29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. C-979 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido, ver sentencia C-034 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía). Artículo 228: “La administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” Artículo 230: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa M.P. Alvaro Tafur Galvis. Cfr. Sentencia C-1643 de 2000 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencias C-037 de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa; C- 873 de 2000, MP Manuel José Cepeda Espinosa; C- 775 de 2001, MP Álvaro Tafur Galvis; C-1092 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. C-873 de 2003 y C – 1092 de 2003 El pronunciamiento que la Corte realizó sobre el artículo 30 de la Ley 270 de 19996, a cerca de las potestades reglamentarias, limitadas , de la Fiscalía General de la Nación , se orientó a destacar el estatus especial que el artículo 249 C.P. confiere a la Fiscalía en relación con los otros órganos pertenecientes a la rama judicial del poder público, estos sí sometidos a la potestad reglamentaria del Consejo Superior de la Judicatura en los términos del Art. 257.3 C.P. Diccionario de la Lengua Española. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Guillermo Cabanellas. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Manuel Osorio. Vocabulario Jurídico. Asociación Henri Capitán. Temis. C-873 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver sentencia C-591 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández C-873 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencias C- 683 de 1996; C- 392 de 2000 y C- 251 de 2002. Con