ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA C-126/24
1. He acompañado la decisión de declarar inexequible el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022, "[p]or medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones". Comparto la decisión en tanto la competencia que se asignaba a la Contraloría General de la República para disponer el levantamiento del velo corporativo de las personas jurídicas, no cumplía las condiciones previstas en la Constitución para asignar funciones judiciales a las autoridades administrativas.
2. A pesar de lo indicado, estimo necesario aclarar mi voto con el objeto de advertir que la decisión de la Corte, no puede interpretarse en el sentido de que sea incompatible con la Constitución, adscribir responsabilidad fiscal a los accionistas o socios que (i) ostenten el control de las personas jurídicas a quienes se atribuya responsabilidad fiscal y, en virtud de ese control, (ii) hayan dado lugar a una inadecuada gestión de los recursos públicos.
3. La personalidad jurídica que el ordenamiento le atribuye a determinadas asociaciones o sociedades constituye un elemento de extraordinaria importancia. El surgimiento de dicha personalidad tiene, entre sus efectos, la incomunicación patrimonial de la asociación y sus asociados. Dicha incomunicación -aunque se manifiesta con diversos grados de intensidad- es de indudable relevancia para el desarrollo de la Constitución Económica. Precisamente, la Sala Plena de este Tribunal ha señalado con claridad que "[n]egar la garantía de la separación patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurídica autónoma de una persona moral, e implica privar a la economía, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la Constitución Económica"101.
4. La separación patrimonial es entonces un instrumento técnico, previsto por los ordenamientos jurídicos, para promover fines constitucionalmente valiosos. Es por ello que su reconocimiento por parte de la legislación, no puede tener por objeto o como efecto la elusión de prohibiciones de orden público o la promoción de actuaciones fraudulentas. Precisamente la Corte ha indicado, al referirse a los supuestos que autorizan el levantamiento del velo corporativo, que es "en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido"102.
5. Los efectos de la separación patrimonial pueden, en consecuencia, limitarse en aquellos casos en los que la persona jurídica es utilizada con el propósito deliberado de eludir mandatos o prohibiciones previstos en el ordenamiento jurídico103. Tal separación no es un fin es si mismo; no es tampoco un axioma. Es un medio importante para promover el desarrollo de actividades económicas, asegurar la circulación de la riqueza e impulsar la iniciativa privada. Es por ello que, se insiste, si la incomunicación entre la asociación y sus asociados es utilizada con un objetivo fraudulento o abusivo, el ordenamiento puede establecer válidamente la "despersonalización societaria" y, por esa vía, identificar a quienes han pretendido beneficiarse de una actuación contraria a la buena fe y, de ser el caso, establecer reglas que atribuyan responsabilidad a los asociados que así proceden.
6. La Sala Plena de la Corte ha señalado que "los particulares (...) son gestores fiscales siempre y cuando tengan habilitación legal, administrativa o contractual, con capacidad decisoria frente a los fondos, recursos o bienes del patrimonio público puestos bajo su administración, manejo o destinación"104. Según la Corte ello debe ser así "bajo el entendido de que al asumir tales responsabilidades participan o contribuyen -directa o indirectamente- en la realización de los fines del Estado y, por lo tanto, se someten a los mismos principios y reglas constitucionales, legales y administrativas aplicables a las entidades públicas y a los servidores públicos que cumplen esas mismas funciones (...)"105.
7. Constituye entonces una condición necesaria para ser gestor fiscal y, por esa vía, atribuir responsabilidad fiscal -según lo prescrito en la Ley 610 de 2000 y en la Ley 1474 de 2011-, que el particular disponga de capacidad para decidir la destinación de los recursos públicos. Si esta premisa es correcta, puede concluirse que cuando (i) a una asociación privada, que tiene a su cargo funciones como gestor fiscal106, se le atribuye un comportamiento contrario a los deberes que por esa condición tiene y (ii) esa actuación es consecuencia de las decisiones adoptadas por los socios o accionistas que la controlan, es posible que el legislador establezca que estos últimos también son gestores fiscales. Esta conclusión encuentra fundamento no solo en los artículos 267 y 268 de la Constitución. También cuenta con apoyo en la legislación mercantil que, al ocuparse de regular las situaciones de control societario, indica que ellas tienen lugar cuando el poder de decisión de la sociedad controlada se encuentra sometido -por diferentes razones- a la voluntad de quienes ejercen el control (art. 260 del Código de Comercio).
8. En estos casos, la separación o incomunicación patrimonial puede debilitarse o modularse con el fin de que la Contraloría General de la República identifique a las personas por cuya actuación se produjo un resultado contrario a los principios que rigen la adecuada administración de los recursos públicos. Dicho de otra forma, si la gestión fiscal supone "capacidad decisoria" respecto de los recursos públicos, es razonable concluir que ella también puede predicarse -en los términos en que lo establezca el legislador- respecto de aquellos asociados que tienen la capacidad de controlar el poder de decisión de la sociedad a quien se le ha atribuido una inadecuada gestión fiscal.
9. En suma, la Constitución impone al legislador configurar las medidas que realicen adecuadamente dos intereses constitucionalmente relevantes. De una parte, el deber de promover esquemas de organización empresarial con la aptitud para incentivar la inversión y la generación de empleo (art. 333). De otra, la obligación constitucional de asegurar una adecuada gestión de los recursos públicos destinados al cumplimiento de las obligaciones estatales (arts. 267 y 268).
10. La integración de los esfuerzos estatales y privados mediante la atribución a los particulares de funciones de gestión fiscal, requiere de medidas que proscriban el uso de las formas jurídicas para eludir la responsabilidad que se sigue de actuaciones dolosas o gravemente culposas que afecten la correcta destinación de los recursos públicos. Esas formas no pueden derrotar la importancia que tiene el deber estatal de materializar los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2º de la Constitución. Es por ello que la Carta Política no se opone a que el legislador, valorando todas las circunstancias relevantes, limite los efectos que se derivan de la separación patrimonial que se activa, en general, con el nacimiento de una persona jurídica. JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Expediente digital. Archivos. Demanda ciudadana del 4 de septiembre de 2023. Pág. 30. 2 Ibidem. 3 Ibidem. Pág. 31. 4 Expediente digital. Archivos. Demanda ciudadana del 4 de septiembre de 2023. Pág. 34. 5 Ibidem. Pág. 42. 6 Ibidem. Pág. 43. 7 De acuerdo con la Secretaría General, el proceso se fijó en lista a partir de las 8:00 am del 28 de septiembre de 2023 y por el término de 10 días. Expediente digital. Archivos. Constancia Secretaría General fijación en lista del 28 de septiembre de 2023. 8 De acuerdo con los registros de la Secretaría General de esta corporación, se recibieron las siguientes intervenciones: i) el 9 de octubre de 2023 se recibió la intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal; y, ii) el 11 de octubre de 2023 se recibieron las intervenciones de la Universidad Externado de Colombia, de la Universidad de Cartagena, del ciudadano Harold Sua Montaña, de la Universidad Libre de Colombia, del Semillero de Derecho Societario de la Universidad de Los Andes, del ciudadano Iván Darío Gómez Lee, de la Contraloría General de la República y del Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas. 9 Expediente digital. Archivos. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal del 9 de octubre de 2023. 10 Según el interviniente, ese desconocimiento se presenta, a pesar de que la norma acusada dispone "algunas condiciones para ejercer la facultad del levantamiento del velo corporativo, tales como como la existencia de serios indicios de responsabilidad o la inminencia de pérdida de recursos públicos". Expediente digital. Archivos. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal del 9 de octubre de 2023. Pág. 3. 11 Frente al principio de independencia e imparcialidad el interviniente cita el artículo 8° de la Ley 270 de 1996 y las Sentencias C - 156 de 2013 y C - 030 de 2023. 12 En relación con este punto, el interviniente cita la Sentencia C - 318 de 2023 para afirmar que la norma acusada, interpretada en el ámbito de la normativa de la vigilancia y el control fiscal, "no permite garantizar condiciones adecuadas para el ejercicio de la potestad de "desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal". Expediente digital. Archivos. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal del 9 de octubre de 2023. Pág. 5. 13 Al respecto, el interviniente hace referencia al control jurisdiccional previo, pero aclara que dicho control lo ejerce el mismo Contralor General de la República o el Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República. Adicionalmente, indica que la independencia y objetividad se podría ver afectada ya que el Contralor General de la República es quien determina los términos en que serán ejercidas las competencias para la desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal. 14 Respecto a los cuatro eventos que regula la norma demandada para el levantamiento del velo corporativo, el interviniente menciona lo siguiente: i) en el "Escenario 1 (serios indicios de acción u omisión)" se vulnera el debido proceso, al permitir el ejercicio de la potestad alegada con sustento únicamente en "serios indicios" sin admitir el derecho de contradicción; ii) en el "Escenario 2 (estado de insolvencia o liquidación de la persona jurídica)" se presenta una situación potencialmente discriminatoria o, al menos, arbitraria, al aplicar la potestad alegada con sustento en el estado financiero de una entidad; iii) en el "Escenario 3 (lesión al patrimonio público en beneficio de terceros)", teniendo en cuenta que la potestad alegada podría ser practicada desde la indagación preliminar, esta supondría una facultad excesiva, en tanto que podría proceder con base en meros indicios o evidencia circunstancial sobre la lesión del patrimonio público en beneficio de terceros; y, iv) en el "Escenario 4 (ejercicio de funciones de DIARI)" se presenta un desconocimiento al derecho de contradicción que no se justifica con la urgencia o necesidad de actuar en casos donde la pérdida de recursos públicos es inminente, pues en cualquier actuación administrativa debe existir un debido proceso. 15 El interviniente menciona como actividades en sociedad, "la libertad de iniciativa privada y la libertad de empresa dentro de los límites del bien común". Expediente digital. Archivos. Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal del 9 de octubre de 2023. Pág. 9. 16 Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad Externado de Colombia del 11 de octubre de 2023. 17 Frente al concepto de desestimación de la personalidad jurídica, en términos generales, el interviniente sostiene que corresponde "a la eliminación de uno o varios de los efectos que produce la personificación jurídica (...) y particularmente el efecto de la separación o división patrimonial". Considera es una herramienta que acarrea la imputación de obligaciones "de cualquier fuente, de la persona jurídica a quienes la conforman (...), ello con la finalidad de aplicar principios superiores, lo que denota, sin duda, su carácter excepcional y la naturaleza judicial de dicha determinación". Señala que la desestimación debe obedecer a una previsión normativa que establezca que, en ciertas circunstancias, ante la necesidad de justicia y sobreponiéndose a la seguridad jurídica "meramente formal", el juez tiene la facultad de prescindir de la personalidad jurídica con el fin de imputar obligaciones a los miembros que la componen. La regla general es la personalidad jurídica con la totalidad de sus efectos y, la excepción, "como última alternativa", su desestimación en casos concretos y con una aplicación restrictiva por parte de los jueces. Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad Externado de Colombia del 11 de octubre de 2023. Pág. 5 y 6. 18 Ibidem. Pág. 7. 19 Según el interviniente, a la demanda de la referencia es aplicable la Sentencia C-030 de 2023, "[p]or resultar prácticamente una situación análoga a la que se presentó en materia de funciones jurisdiccionales de la PGN, esto respecto de las que confiere el artículo 65 de la Ley 2195 de 2022 de la CGR". Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad Externado de Colombia del 11 de octubre de 2023. Pág. 10. 20 Ibidem. Pág. 13. 21 Además de lo expuesto, la interviniente plantea tres argumentos adicionales. En primer lugar, señala que la desestimación de la personalidad jurídica, como sinónimo o modalidad del levantamiento del velo corporativo, parte de la constitución o utilización de la persona jurídica, con el fin de eludir el cumplimiento de una norma o la responsabilidad que le corresponde a quienes componen la persona jurídica, por lo que "la desestimación procede casi que exclusivamente en los casos de fraude a la ley". Sostiene que la personificación jurídica produce unos efectos "de importancia manifiesta", por lo que su desestimación implica un asunto serio que debe ser desarrollado con la mayor diligencia por parte del Legislador. Así, considera que el ordenamiento jurídico por vía de "criterios normativos objetivamente predispuestos", debe establecer la desestimación de la personalidad jurídica y los requisitos para su aplicación; lo que a su juicio no se cumple en la norma acusada. En segundo lugar, sostiene que el artículo 65 vincula al proceso de responsabilidad fiscal a sujetos que no tienen la calidad de gestores fiscales y, que en virtud de los artículos 3° y 4° de la Ley 610 de 2000 3/4actualmente vigentes como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 124 y siguientes del Decreto 403 de 2020, adoptada en la Sentencia C-090 de 20223/4, ese tipo de responsabilidad sólo aplica a personas que tienen dicha calidad o que manejan recursos públicos. En tercer lugar, indica que las funciones jurisdiccionales del ente de control fiscal reglamentadas en el Decreto Ley 403 de 2020, se dirigen exclusivamente al aseguramiento de la prueba, lo que significa que "se parte del supuesto de pruebas ya existentes y no por practicar". Esto, a juicio del interviniente, genera la inconstitucionalidad del artículo 65 acusado, pues la función jurisdiccional que contempla "va más allá de la norma en que pretende fundarse". Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad Externado de Colombia del 11 de octubre de 2023. Pág. 2, 3 y 8. 22 Ibidem. Pág. 14. 23 Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad de Cartagena del 11 de octubre de 2023. 24 Ibidem. Pág. 8. 25 Respecto a la figura de levantamiento del velo corporativo como mecanismo para evitar el abuso del derecho y el fraude a la ley, y garantizar la buena fe, los derechos de los acreedores, el derecho de la competencia y las reglas de la contratación, la interviniente hace referencia a los artículos 830 del Código de Comercio, el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, los artículos 61 y 82 de la Ley 1116 de 2006, el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008 y el Decreto 1749 de 2011. Así como a las Sentencias C-865 de 2004, C-237 de 2014, C-207 de 2019 y SU-631 de 2017. 26 Expediente digital. Archivos. Intervención de la Universidad Libre del 11 de octubre de 2023. 27 Ibidem. Pág. 11 y 12. 28 Ibidem. Pág. 12. 29 Ibidem. Pág. 17. 30 Expediente digital. Archivos. Intervención del Semillero de Investigación en Derecho Societario de la Universidad de los Andes del 11 de octubre de 2023. 31 Ibidem. Pág. 3. 32 Ibidem. Pág. 5. 33 En relación con la naturaleza sancionatoria del levantamiento del velo corporativo el interviniente cita el oficio 220-075300 de 2021 de la Superintendencia de Sociedades, en el cual se indica la Sentencia C-865 de 2004. 34 El interviniente se refiere a la siguiente norma: "Artículo
10. Policía judicial. Los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes: (...)
3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna". 35 Concretamente, el interviniente señala que "los supuestos de hecho, el ámbito temporal y la entidad encargada de manejar la prueba son radicalmente diferentes entre ambas normas". Expediente digital. Archivos. Intervención del Semillero de Investigación en Derecho Societario de la Universidad de Los Andes del 11 de octubre de 2023. Pág. 13. 36 Expediente digital. Archivos. Intervención del Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas del 11 de octubre de 2023. 37 Expediente Digital. Archivos. Intervención del Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas. Pág. 9. 38 Expediente digital. Archivos. Intervención de la Contraloría General de la República del 11 de octubre de 2023. 39 La interviniente señala que las afirmaciones planteadas por el accionante no cuentan con sustento y "están afincadas sobre un evidente desconocimiento en las materias propias de: i) la vigilancia y el control fiscal como función pública ejercida por la Contraloría General de la República; ii) la figura del levantamiento del velo corporativo y la facultad que el ordenamiento jurídico le ha concedido, de manera excepcional, a las autoridades judiciales y administrativas". Expediente digital. Archivos. Intervención de la Contraloría General de la República del 11 de octubre de 2023. Pág. 6. 40 Ibidem. Pág. 7. 41 Ibidem. Pág. 7. 42 La interviniente también hace referencia a los efectos del levantamiento del velo corporativo, los cuales pueden variar caso a caso: i) "la posibilidad de que los socios respondan, de forma ilimitada, por obligaciones contraídas por la sociedad o emanadas de su responsabilidad, más allá de lo que el tipo societario establece, de modo que los socios son llamados a responder con su propio patrimonio por obligaciones sociales insolutas"; ii) "la imposibilidad de hacer valer el reconocimiento de una persona jurídica distinta de los asociados para evaluar, en sede de responsabilidad, quién debe responder y en qué grado, de acuerdo con la participación en la realización de la conducta abusiva"; y iii) "la nulidad de la actuación de la sociedad para dejar sin efectos la decisión con la que se materializó el abuso y/o el fraude". 43 Adicionalmente, la interviniente destaca los siguientes fundamentos de la teoría del levantamiento del velo corporativo: "• El hecho de que el peso relativo de los derechos de los acreedores podría ser mayor que el asignado al derecho de protección del patrimonio de los socios o accionistas a través de la personalidad jurídica de la sociedad. (...) • La prohibición de abusar del derecho de asociación. • La prohibición de utilizar la sociedad-persona jurídica como un simple instrumento por parte del accionista que la controla. (...) • La necesidad de conferir coherencia al ordenamiento jurídico. • La teoría de la apariencia. • La necesidad de evitar que la sociedad se utilice como medio para ejecutar acciones antijurídicas de cualquier naturaleza". Expediente digital. Archivos. Intervención de la Contraloría General de la República del 11 de octubre de 2023. Pág. 9. 44 Ibidem. Pág. 9. 45 Ibidem. Pág. 14. 46 Ibidem. Pág. 20. 47 En relación con la gestión fiscal directa e indirecta la interviniente cita la Sentencia C-438 de 2022. 48 Ibidem. Pág. 25. 49 Expediente digital. Archivos. Intervención del ciudadano Iván Darío Gómez Lee del 11 de octubre de 2023. 49 Ibidem. Pág. 14. 50 El interviniente señala que mediante la Sentencia C-140 de 2020, la Corte declaró exequible el Acto Legislativo 04 de 2019. 51 Expediente digital. Archivos. Intervención del ciudadano Iván Darío Gómez Lee del 11 de octubre de 2023. Pág. 6 y 7. 52 Expediente digital. Archivos. Intervención del ciudadano Harold Sua Montaña del 11 de octubre de 2023. 53 Según el interviniente, la situación que se presenta con la norma acusada presenta los mismos defectos procesales que conllevaron a la declaratoria de inexequibilidad del control automático e integral de fallos de responsabilidad fiscal, mediante la Sentencia C-091 de 2022. 54 A saber: i) "por parte del Contralor General de la República o del Director de Información, Análisis y Reacción Inmediata, conforme a sus atribuciones contenidas en el artículo 105 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual deberá surtirse en el término máximo de 10 días y en el que se analizará, entre otras, su pertinencia, necesidad y proporcionalidad" y ii) "[e]l Contralor General de la República desarrollará los términos en que serán ejercidas estas competencias". 55 Adicionalmente, el interviniente menciona respecto a la solicitud de declaratoria de exequibilidad condicionada, que la norma acusada "ha de regir hasta cuando el Congreso de la República materialice las garantías de imparcialidad objetiva y ser oído establecidas en el numeral 1 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Expediente digital. Archivos. Intervención del ciudadano Harold Sua Montaña del 11 de octubre de 2023. Pág. 3. 56 Al respecto, el Ministerio Público hace referencia a los artículos 114, 119, 150 (numerales 1y 2), 267 y 268 de la Constitución. También cita las Sentencias C-1648 de 2000 y C-279 de 2013. 57 Ibidem. Pág. 3. 58 El Ministerio Público hace referencia a los artículos 119, 267, 268-5 y 272 Superiores. 59 Ibidem. Pág. 4. 60 Al respecto, el Ministerio Público señala la acción penal y los medios de control contencioso administrativos. 61 Ibidem. Pág. 4 y 5. 62 Corte Constitucional, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004 y C-980 de 2005. 63 Corte Constitucional, Sentencias C-380 de 2023, C-461 de 2023, C-064 de 2018, C-101 de 2018 entre otras. 64 Corte Constitucional, Sentencia C-586 de 1995. 65 Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2022. 66 Ibidem. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-438 de 2022. 68 Asimismo, los artículos 8 y 13 de la Ley 270 de 1996, desarrollaron el ejercicio de la función judicial por parte de autoridades administrativas al exigir: (i) que esta recaiga sobre asuntos que por su naturaleza o cuantía puedan ser resueltos por este tipo de autoridades en forma "adecuada y eficaz"; (ii) que la ley señale "las competencias, las garantías al debido proceso y las demás condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes"; (iii) que esa asignación opere respecto de conflictos entre particulares y (iv) que, en ningún caso, se les permita "realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal". 69 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2023. 70 El debido proceso es un conjunto de garantías que sujetan la actuación del Estado y de los particulares a reglas predeterminadas, las cuales rigen la resolución de un conflicto o la determinación de una situación jurídica. La sentencia C-029 de 2021 explicó que el debido proceso (artículo 29 superior) comprende el conjunto de garantías que tienen como propósito "(...) sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados". Este es uno de los pilares del Estado Social de Derecho, pues protege las libertades ciudadanas y opera como un contrapeso al poder del Estado". Ver, también Corte Constitucional, sentencias C-341 de 2014 y C-029 de 2021. 71 En la sentencia C-491 de 1996 la Corte precisó que "[l]a garantía constitucional del debido proceso incluye, como elemento determinante, el de la obligatoriedad de las formas propias de cada juicio. Se trata de asegurar que, en todos los trámites judiciales o administrativos, se apliquen las normas previamente definidas por la ley para el tipo de asunto materia de examen, con el objeto de que quien acude a los jueces -o a la administración, en su caso-, o es llamado por ellos, no sea sorprendido por nuevas disposiciones, ni sea tratado de manera diferente a aquélla en que lo son quienes se encuentran en sus mismas circunstancias. Se preserva así el valor de la seguridad jurídica y se hacen valer los postulados de la justicia y de la igualdad ante la ley". Asimismo, el ámbito de aplicación el debido proceso "se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a éstos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho fundamental". Ver, Corte Constitucional, sentencias C-491 de 1996, C-1189 de 2005 y C-034 de 2014. 72 Contraloría General de la República. Concepto GR-OJ-016-2023. La Corte Constitucional en sentencia C-140 de 2020 estableció que la norma que implementó el control fiscal concomitante y preventivo era constitucional ya que no implicaba una coadministración ni un prejuzgamiento, sino que permitía que la Contraloría General de la República ofreciera una advertencia al gestor fiscal en caso de existencia de un riesgo inminente que pueda materializar un daño al patrimonio del Estado. El artículo 57 del Decreto Ley 403 de 2020 y el artículo 11 Resolución Reglamentaria Organizacional REG-ORG 0762 de 2020 (REG-ORG 0762 de 2020) de la Contraloría General de la República, establecen que la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) y las Contralorías Delegadas Generales o Sectoriales, deben realizar un seguimiento permanente a los recursos públicos a través de acceso y análisis de información ; control social ; control interno; acciones de seguimiento y acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; y asistencia a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación . En caso de que la DIARI, la Contraloría delegada o Sectorial, determine que existen indicios sobre un riesgo significativo o sistemático de afectación o pérdida de recursos públicos deberá determinar si la Contraloría General de la República debe emitir una advertencia o debe iniciar un proceso de control fiscal posterior y selectivo. 73 Artículo 5 de la Ley 610 de 2000. 74 Gómez Lee Iván Darío. (2021). Fundamentos de la Responsabilidad Fiscal en Colombia. Tirant Lo blanch. página 77. 75 El artículo 42 de la Ley 610 de 2000. 76 Ver, entre otros, artículos 4 y 47 de la Ley 610 de 2000. 77 Asunto que fue analizado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2001. 78 De hecho, la necesidad de que el proceso de responsabilidad fiscal deba garantizar del debido proceso, está dispuesta por el Legislador en el artículo 2 de la Ley 601 de 2000 que reconoce expresamente el debido proceso como un principio orientador de la acción fiscal. 79 Inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio. 80 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Radicado n° 05001 31 03 013 2001 00115 01 (SC2837-2018) 81 En la Sentencia C-865 de 2004, la Corte señaló que en "la Carta Política, existen restricciones que tienen origen expreso en el texto de la Constitución, tales como, la prohibición de su uso abusivo y el respeto de los derechos ajenos (C.P. art. 95-1). De igual manera, existen otros límites que se originan de la aplicación del denominado bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 93 de la Carta Fundamental, según el cual: "los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". Así mismo, la Corte indico que "doctrina como la teoría del levantamiento del velo corporativo o "disregard of the legal entity" o "piercing the corporate veil" cuya finalidad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto de sus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoria del beneficio de la separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: "El ente hermético se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurídico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso". Posteriormente, la Corte en la sentencia C-790 de 2011 indicó que la limitación del riesgo no es un derecho absoluto, que pueda ser usado de forma indiscriminada "puesto que, si con su uso se defraudan la buena fe y los intereses de terceros, habrá lugar a acudir a las herramientas legales propias del régimen, como, por ejemplo, el levantamiento del velo corporativo, para obtener la reparación del daño acontecido.". Así mismo, en sentencia C-090 de 2014 esta corporación estableció el legislador introdujo una fórmula de armonización entre los artículos 53 y 333 de la Constitución al establecer la figura del levantamiento del velo corporativo por actuaciones fraudulentas. Esto se fundamenta en que la actuación fraudulenta no crea un derecho. 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia Rad. 1061 del 19 de 1999. En esta sentencia la corporación indico que cuando se procede con el levantamiento del velo corporativo "técnicamente no se desestima del todo la personalidad jurídica, sino uno de sus atributos cual es la separación del patrimonio social de los socios". 83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia radicado 11001-31-99-002-2016-00158-01 (SC 1643-2022) del 8 de junio de 2022. 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia Rad. 1061 del 19 de 1999. 85 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia con Rad. No. 05001-31-03-013-2001-00115-01 (SC 2837-2018). 25 de julio de 2018. 86 Superintendencia de Sociedades de Colombia, Jurisprudencia Societaria. (Bogotá D.C.: Imprenta Nacional, 2014), pág. 242. 87 Superintendencia Financiera. Concepto 2019116866-001 del 4 de octubre de 2019. 88 Senado de la República, Gaceta del Congreso 1589 de 2021. p. 70. 89 Así lo estipulado explícitamente el inciso segundo del artículo 98 del Código de Comercio al disponer que "[l]a sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados". 90 Al respecto, se puede consultar también la sentencia C- 91 En ese mismo sentido, la sentencia C-438 de 2022 indicó que "las finalidades así sean loables del legislador, como el caso que nos ocupa, no pueden desconocer el modelo de Estado acogido en la Carta de 1991, que, como ha sido advertido, se funda en la asignación de competencias específicas para los órganos que integran el Poder público. Por consiguiente, dentro de ese diseño constitucional no cabe una disposición que se establece sin la observancia de los cánones sobre los cuales debe, necesariamente, cimentarse". 92 En otras palabras, el levantamiento del velo corporativo es desproporcional al ejercerse respecto de quienes no son gestores fiscales para establecer su condición en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal. 93 "Desestimación de la personalidad jurídica para el control fiscal. En cualquier momento de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal que adelante la Contraloría General de la República, si de las pruebas recaudadas se considera necesario establecer el beneficiario real de las operaciones o transacciones realizadas por personas jurídicas presuntamente responsables, el Director de la actuación correspondiente podrá decretar como prueba el levantamiento del velo corporativo (...)". 94 V.gr. como el regulado en el artículo 42 de la Ley 1258. 95 Sentencia C-896 de 2012. Sentencia C-030 de 2023. 96 Sentencias C-436 de 2013, C-117 de 2008, C-833 de 2006, C-1071 de 2002, C-649 de 2001 y 1641 C-1143 de 2000. Sentencia C-030 de 2023. 97 Sentencia C-1641 de 2000. Sobre el particular, en la Sentencia C-896 de 2012, la Corte resumió esta jurisprudencia así: "(i) [e]n el evento de que resulte posible diferenciar claramente y no exista riesgo alguno de interferencia entre el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y el ejercicio de las funciones administrativas desarrolladas por la autoridad correspondiente -relacionadas con la materia objeto de juzgamiento-, la disposición que asigna las competencias jurisdiccionales será constitucionalmente admisible. || (ii) En el evento en que las funciones administrativas y jurisdiccionales se encuentren tan estrechamente ligadas que no sea posible diferenciar -o eliminar- el riesgo de interferencia en el ejercicio de unas y otras en la entidad administrativa correspondiente, la disposición que atribuye las funciones jurisdiccionales será inconstitucional. || (iii) En el evento en que las funciones administrativas y jurisdiccionales impliquen un riesgo de confusión o interferencia, pero sea posible, desde el punto de vista jurídico y práctico, superar tales riesgos de confusión o interferencia, la disposición que atribuye las funciones será constitucional bajo la condición de que se eliminen tales riesgos". También se puede consultar la Sentencia C-436 de 2013. Sentencia C-030 de 2023. 98 En consecuencia, indicó que la clave para determinar la constitucionalidad de la medida consistía en lo siguiente: "La aplicación de dicha regla determina el resultado del examen de constitucionalidad de la norma de atribución de competencias judiciales así: i) en caso que sea posible diferenciar entre el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y el de las funciones administrativas, sin riesgo alguno de interferencia, la disposición será constitucionalmente admisible; ii) si las funciones administrativas y jurisdiccionales tienen un vínculo tan estrecho que hace imposible distinguir el desarrollo de unas y otras o eliminar el riesgo de interferencia, la disposición que atribuye las funciones jurisdiccionales será inconstitucional; y, finalmente, iii) en el evento en que ambas clases de funciones impliquen un riesgo de confusión o interferencia que sea posible de superar en el plano jurídico y práctico, la disposición será constitucional con la condición de que se remuevan aquellos riesgos". Sentencia C-030 de 2023. 99 Sentencia C-030 de 2023. 100 Ibidem. 101 Sentencia C-865 de 2001. 102 Sentencia C-865 de 2001. 103 Entre otras disposiciones que se ocupan de regular la materia cabe citar, por ejemplo, el artículo 42 de la ley 1258 de 2008 conforme al cual "[c]uando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados (...)". De manera análoga así lo estableció el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 al establecer que "[l]as autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta". En la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede consultarse, entre otras, la sentencia SU-1023 de 2001. En esa oportunidad la Corte reconoció la posibilidad de atribuir responsabilidad subsidiaria a una sociedad controlante, según lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 104 Sentencia C-438 de 2022. 105 Sentencia C-438 de 2022. 106 La sentencia C-438 de 2022 enunció algunos eventos en los cuales los particulares tienen la condición de gestores fiscales. Indicó en esa oportunidad: "A modo de ilustración, y sin el objeto de agotar todos los ejemplos de particulares que actúan como gestores fiscales, conforme a la ley, la reglamentación administrativa, los actos de delegación, los contratos estatales y, según lo ha convalidado tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, son gestores fiscales y por lo tanto sujetos de control fiscal, entre otros, los siguientes particulares: (i) las Cámaras de Comercio, las cuales, al ejercer las funciones públicas registrales atribuidas directamente por la ley, perciben y recaudan recursos públicos en la modalidad de tasas contributivas que administran y disponen, pudiendo adquirir con ellos bienes públicos, para el ejercicio y desarrollo de tales funciones registrales; (ii) las Cajas de Compensación Familiar, las cuales recaudan, administran y disponen, conforme a la ley, de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones parafiscales para el pago en dinero, en servicios o en especie del subsidio familiar; (iii) las empresas prestadoras de servicios públicos, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de tasas; (iv) las entidades promotoras de salud, con motivo del recaudo de los recursos públicos en la modalidad de contribuciones; (v) las entidades gremiales que reciben y administran recursos públicos de carácter tributario en la modalidad de contribuciones parafiscales que conforme a la ley administran (...); (vi) los contratistas que de acuerdo con el objeto u obligación en un contrato estatal se les atribuyen facultades de recaudo, administración y disposición de recursos públicos como tasas o anticipos o la administración de bienes públicos -sean de uso público o los bienes fiscales-, como el suelo y la infraestructura estatal que reciben, utilizan, administran y destinan para su construcción, rehabilitación, ampliación u operación; (vii) los agentes retenedores de un tributo conforme a la ley (v.gr. IVA, renta o timbre)". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------