ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ A LA SENTENCIA C-125 DE 2018DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA IGUALDAD-Si era posible plantear un problema de igualdad y justificar la diferencia de trato (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-12249Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 12, literal b), de la Ley 1797 de 2016 “por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”Magistrada Ponente:DIANA FAJARDO RIVERACon el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación, aclaro mi voto en el presente caso, para señalar que, no obstante que comparto la decisión de exequibilidad adoptada, discrepo de la consideración conforme a la cual la comparación planteada por el demandante, que se funda en la naturaleza de las deudas, es estrictamente subjetiva porque, en criterio de la mayoría, el termino de comparación aplicable a la decisión legislativa se remite a la posición que ocupan las IPS dentro del SGSSS.Considero, por el contrario, que en este caso sí era posible plantear un problema de igualdad como el propuesto en la demanda a partir de la asimilación en la naturaleza de las deudas, evento dentro del cual, sin embargo, tanto la especial posición de las IPS y las EPS en el sistema de salud, como la consideración del objetivo de saneamiento financiero impulsado por el legislador, constituyen razones que, aplicando el test de igualdad, justificaban la diferencia de trato.La aproximación mayoritaria pasó por alto la circunstancia de que existen proveedores de servicios de salud, distintos de las EPS y las IPS, que suministran bienes y servicios en forma directa a los afiliados, en cumplimiento de lo pactado con las EPS o IPS. En ese escenario, es claro que, en atención a la naturaleza de las deudas, tales proveedores se asimilan a la EPS e IPS, como agentes del sistema de seguridad social en salud, razón por la cual, en mi criterio, la Corte debía haber proseguido con las siguientes fases del juicio de igualdad.Acompañé el sentido de la decisión, porque estimo que, de haberse concluido el test de igualdad, habría sido posible concluir, como expresé, que el objetivo perseguido con la diferencia de trato es constitucionalmente importante, y por tanto, la medida legislativa se encuentra justificada. Ello es así en atención al rol que en la estructura del sistema de salud juegan las EPS y las IPS, al punto que la afectación de las finanzas de dichas entidades puede comportar serias afectaciones del sistema en su conjunto, lo que no ocurre cuando la afectación financiera se predica de otros proveedores de servicios que no tienen la misma relevancia.Fecha ut supra,Luis Guillermo Guerrero PérezMagistrado ---pies de página--- El actor consideró que la Magistrada Ponente había prejuzgado en los autos de inadmisión y rechazo de la demanda y, en consecuencia, presentó escrito de recusación con fundamento en la causal prevista en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991 (“haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada”) (fls. 61 a 63). La Sala Plena rechazó la solicitud, al considerar que: “28. En efecto, esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que las actuaciones proferidas dentro del trámite de un proceso de constitucionalidad no se subsumen dentro de dicha causal, en la medida en que tales actuaciones tienen lugar con ocasión del ejercicio de la función jurisdiccional”. El Ministerio de Hacienda, sin embargo, también proporcionó varios argumentos orientados a defender la constitucionalidad de la norma demandada, en el supuesto de que la Corte asumiera el conocimiento de fondo de la demanda, como se muestra a continuación. Ver 4.3. Intervención de la ANDI. Intervención del Ministerio de Salud y de la ACHC. Ibíd. Intervención de la ANDI. Intervenciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la ACHC. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señala la ACHC: “[n]o podemos hablar de igualdad en sentido estricto, cuando bien es sabido que un Hospital o una Clínica, por mandato constitucional y de Ley Estatutaria, no puede dejar de atender a los usuarios o negar un servicio de salud, así las Entidades Responsables de Pago no hayan honrado sus deudas, mientras que un proveedor de insumos o medicamentos u operador logístico, puede -y en efecto lo hacen- suspender el suministro o entrega de los productos, o presionar, o generar intereses o derivar en la pérdida de beneficios por pronto pago, cuando no reciben en los tiempos esperados, el pago por parte de las IPS”. Sin duda, los suministros o insumos son necesarios para las atenciones en salud, pero son las IPS con su personal médico, los que al final deben resolver, pues tienen la vida de sus pacientes en sus manos…” La Superintendencia de Salud, luego de referirse a la jurisprudencia construida por esta Corporación en torno al principio de igualdad, advierte que la censura del actor debía contextualizarse dentro de todo el trámite de estos procesos liquidatorios, y afirma que “el proceso de liquidación para el reconocimiento y pago de créditos cumple una serie de fases en donde la aplicación de la norma cuestionada en forma alguna tiene la virtud de afectar la igualdad entre las IPS y otras entidades que proveen bienes y servicios, que dependen decididamente de la existencia de la obligación que se reclama en el contexto de las normas generales, y no del trámite que se imprime al procedimiento liquidatorio”. Intervenciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Salud y de la ACHC. La Universidad Industrial de Santander sostiene que la diferenciación obedece a un interés social o público, pues las IPS se encuentran en crisis económica, derivada de las liquidaciones de las EPS. Afirma, así, que la medida busca un objetivo legítimo, que es el saneamiento financiero de las IPS, para que tengan la solvencia económica suficiente en orden a garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Por esta razón, estima que el trato introducido por la norma es potencialmente adecuado Intervención de la ANDI. Una explicación amplia de las exigencias que deben cumplir los cargos puede encontrarse en la Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Sentencias C-283 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-257 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Bilabao Ubillos, Juan María; Rey Martínez, Fernando, «El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española», en Carbonell, Miguel (compilador), El principio constitucional de igualdad, cit., p.
107. Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Vol
I. Teoria del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 786, donde el autor retoma varios filósofos que han remarcado este rasgo del principio general de igualdad. [L]a igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación; por regla general un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino en relación con otro régimen jurídico. Adicionalmente la comparación generalmente no tiene lugar respecto de todos los elementos que hacen parte de la regulación jurídica de una determinada situación sino únicamente respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Ello supone, por lo tanto, que la igualdad también constituye un concepto relativo, dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto del o de los criterios empleados para la equiparación. Sentencia C-250 de 2012. M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Conforme lo anterior, desde el punto de vista lógico, siempre será necesario para evaluar el menoscabo o garantía del derecho a la igualdad examinar los extremos normativos que se confrontan en sus aspectos relevantes, las situaciones de hecho gobernadas por las disposiciones a comparar y el eje de la comparación que hace conmensurables las dos posiciones jurídicas. Ver, así mismo, Sentencias C-748 de 2009. M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-178 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa; C-818 de 2010. M. P.: Humberto Sierra Porto; C-015 de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo; C-601 de 2015. M. P. Mauricio González Cuervo; C-329 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo; T-948 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-386 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. Cfr. Hart, Herbert, The concept of law, Oxford University Press, Oxford, 2012, p.
206. Ibíd., p.
207. Sentencia C-1125 de 2008. M. P. Humberto Sierra Porto, reiterada en Sentencia T-766 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En similar sentido, ver Sentencias C-100 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo; C-178 de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa; C-218 de 2015. M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez; C-766 de 2013. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-684A de 2011. M. P. Mauricio González Cuervo. De esta manera, el Estado tiene la obligación de preservar, a través de abstenciones o de acciones positivas, la igualdad entre clases de individuos, consideradas las circunstancias decisivas en que se encuentren. La igualdad no es equivalente a uniformidad o igualación matemática, que conllevaría, de forma contraproducente, a una homogeneización inadmisible desde el punto de vista de la autonomía personal. Comporta, en cambio, una equiparación de, únicamente, aquellos elementos que se traducen en la generación de cargas u obligaciones y de limitación de derechos para los individuos. La Corte ha sostenido: “[e]l derecho a la igualdad se predica, para su exigencia, de situaciones objetivas y no meramente formales. En otras palabras, el derecho mencionado debe valorarse a la luz de la identidad entre los iguales y de diferencia entre los desiguales. Así entonces, una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos son distintos. Esta manera de concebir el derecho a la igualdad, desde su visión material, evita que el mismo derecho sea observado desde una visión igualitarista y meramente formal. Situación anterior que sería contraria a la Constitución a la luz del artículo 13: ‘… El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados… En este orden de ideas, el deseo expreso del Constituyente fue establecer la visión según la cual debía observarse el Derecho a la igualdad, que en momento alguno debía ser formalista o igualitarista sino real y efectiva”. Sentencia C-667 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería, reiterada en la Sentencia C-415 de 2014. M.P. Alberto Rojas. Ver, así mismo, sentencias C-081 de 2014. M. P. Nilson Pinilla; y T-262 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr. Sentencias C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-624 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-313 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-601 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo; C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-220 de 2017. M.P. (e) José Antonio Cepeda Amarís; C-571 de 2017. M.P. Mauricio González Cuervo; y C-389 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. En la Sentencia C-741 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte indicó: “[e]l concepto de igualdad es relacional y siempre presupone una comparación entre personas o grupos de personas. La jurisprudencia constitucional se ha remitido en esta materia a la clásica formulación de Aristóteles según la cual debe tratarse igual a los iguales y en forma desigual a los desiguales. Pero, ¿iguales o diferentes respecto de qué? Como en abstracto todos somos personas iguales y en concreto todos somos individuos diferentes, es preciso identificar un parámetro para valorar semejanzas relevantes y descartar diferencias irrelevantes. Esto porque no todo criterio para diferenciar entre personas o grupos de personas para efectos de otorgarles diverso tratamiento es constitucional. Así, la propia Constitución prohíbe, incluso al legislador, discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica con respecto al reconocimiento y protección de derechos, libertades y oportunidades (art. 13 inciso 1º C.P.)”. Sentencia C-741 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-571 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. En la Sentencia C-015 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo, la Corte analizó una demanda contra una disposición que, según el actor, introducía un trato discriminatorio. El numeral 1 del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, sobre Justicia y Paz, establece que se podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento cuando el postulado haya permanecido como mínimo 8 años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, contados a partir de la reclusión en un establecimiento penitenciario. Sin embargo, al propio tiempo, el parágrafo del mismo artículo prevé que en aquellos casos en los cuales el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el referido término será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la citada Ley. Según el demandante, esta última norma infringía el derecho a la igualdad de los desmovilizados, pues el citado plazo no les contaría desde su privación efectiva de la libertad sino desde su postulación a los beneficios. La Corte, sin embargo, a partir de una interpretación sistemática concluyó que el hito temporal de 8 años para solicitar la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva depende en ambos casos de estar recluido en establecimiento carcelario, de la postulación a los beneficios y de la correspondiente desmovilización, por lo cual, no existía en realidad ninguna diferencia de trato ni la discriminación señalada por el actor. En consecuencia, detuvo aquí el análisis y declaró exequible el precepto acusado. Cfr. Sentencias C-035 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-571 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. La Corte ha señalado: “[e]l sentido básico de los distintos grados de intensidad con los que se aplica el juicio de igualdad a una medida legislativa, es preservar el principio democrático (Artículo 1, CP), así como los principios de separación de las ramas del poder público y de colaboración armónica entre ellas (Artículo 113 inciso 2, CP) y el de primacía de los derechos inalienables de la persona (Artículo 5, CP). Estos principios deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en cada caso concreto de forma que al examinar posibles violaciones al derecho a la igualdad se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador como de la Corte Constitucional”. Sentencias C-741 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-053 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-015 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-571 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ibíd. Sentencia C-093 de 2001. Aleandro Martínez Caballero. Sentencia C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia T-1033 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte ha señalado que las reglas de prelación (…) determinan el orden y la forma en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de una institución que rompe el principio de igualdad jurídica de los acreedores, de modo que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay lugar a decretar preferencias por analogía; sólo existen aquellas expresamente contempladas en la ley”. Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia C- 664 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Scarano, Ussani, Privilegio, diritto romano, Milano, 1986, p. 709, citado por Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 686, nota
280. Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p.
686. Ospina Fernández, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, Temis, Bogotá D.C.,2005, p.
67. Ver, así mismo, la Sentencia C-089 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Ibíd., pp.
66. Sentencia C-019 de 2007. M.P. Álvaro Araújo Rentería. M.P. Carlos Bernal Pulido.