ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSALBERTO ROJAS RÍOS Y JORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-123 14ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Se debe construir nuevas herramientas metodológicas que superen la clásica aplicación del test de ponderación entre principios de Estado unitario y autonomía de entidades territoriales (Aclaración de voto)DEMANDAS DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE NORMAS DE DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES-Aplicación del test de ponderación entre principio unitario y autonomía de entidades territoriales (Aclaración de voto)PRINCIPIO UNITARIO Y AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Diferencias (Aclaración de voto)INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-Métodos (Aclaración de voto)ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Interpretación constitucional (Aclaración de voto)ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Interpretación histórica (Aclaración de voto)DESCENTRALIZACION-En un Estado unitario no es política sino administrativa (Aclaración de voto)DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA TERRITORIAL-Características (Aclaración de voto)DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR SERVICIOS-Características (Aclaración de voto)AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Manifestaciones (Aclaración de voto)TEST DE PROPORCIONALIDAD-Medida de intervención en una garantía constitucional (Aclaración de voto)ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Controversias no tienen en cuenta las cláusulas de derechos fundamentales (Aclaración de voto)REGIMEN MUNICIPAL-Disfuncionalidades (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE PARTICIPACION CIUDADANA EN MATERIA DE PROYECTOS MINEROS-Resultaba indispensable examinar el contenido del principio de participación democrática (Aclaración de voto)MINERIA-Interés de mayorías bajo noción de interés general aplasta a minorías representadas en pequeñas comunidades que terminan por pagar elevados costos ambientales, sociales y de seguridad (Aclaración de voto)REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y ENTIDADES TERRITORIALES Y PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Importancia (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD-Perspectiva positiva y negativa (Aclaración de voto)EXPLORACION Y EXPLOTACION MINERA Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD-Corte debió acordar mayor ámbito regulatorio a autoridades municipales enfatizando la exigencia de armonía entre la política nacional de explotación minera y la regulación del uso prevista en Planes de Ordenamiento Territorial (Aclaración de voto)EXPLOTACION MINERA-Tensión (Aclaración de voto)EXPLORACION Y EXPLOTACION MINERA Y USOS AGRICOLAS DEL TERRITORIO-Autoridades mineras deben dar prevalencia cuando resulten incompatibles (Aclaración de voto) EXPLORACION Y EXPLOTACION MINERA Y USOS AGRICOLAS DEL TERRITORIO-Prevalencia en caso de conflicto entre actividades mineras y protección de recursos hídricos de municipios y distritos (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-9700. Demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 37 de la Ley 685 de 2001. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS “Los regímenes dictatoriales o cesaristas implican, por su propia naturaleza, la centralización, entendida como oposición entre el pluralismo y su concepción del interés general. Así, la descentralización se presenta como incompatible con los objetivos del bien público señalados por un gobierno autoritario”.George Burdeau, Traité de Science Politique (1985).Con el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hacemos explícitas las razones que nos conducen a aclarar el voto respecto de la presente providencia judicial: Compartimos el sentido de la decisión adoptada por el pleno de la Corporación, de declarar exequible el Artículo 37 de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que “en desarrollo del proceso por medio del cual se autorice la realización de actividades de exploración y explotación minera, las autoridades competentes del nivel nacional deberán acordar con las autoridades territoriales concernidas, las medidas necesarias para la protección del ambiente sano, y en especial, de sus cuencas hídricas, el desarrollo económico, social, cultural de sus comunidades y la salubridad de la población, mediante la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad previstos en el artículo 288 de la Constitución Política”.Consideramos, sin embargo, que la Corte debe ir construyendo unas nuevas herramientas metodológicas para el abordaje de controversias constitucionales que versen sobre el ordenamiento territorial, las cuales permitan superar la clásica aplicación del test de ponderación entre los principios de Estado unitario y autonomía de las entidades territoriales. De igual manera, estimamos que en el cuerpo de la sentencia se debió examinar con mayor precisión y contundencia la influencia que determinados principios constitucionales tienen en las decisiones relativas a las actividades de explotación y explotación mineras. Lo anterior teniendo en cuenta el objeto de discusión y la inserción del mismo en la compleja construcción de nuestro modelo de ordenamiento territorial.El objeto de discusión en el escenario de la construcción de modelo de Estado colombiano.El tema de debate en la sentencia de la referencia giró en torno a si el legislador podía prohibirle a las autoridades locales establecer zonas en sus respectivos territorios que quedaran excluidas, de forma transitoria o permanente, de la actividad minera. De esta forma, las autoridades nacionales asumían competencia exclusiva y excluyente para delimitar las áreas de exploración y explotación minera, sin que la voluntad o el querer de las entidades territoriales y de sus pobladores, quienes resultan gravemente afectados en términos sociales, medio ambientales, salud pública y de seguridad, contara en lo absoluto. Se trata, en pocas palabras, de una medida de marcado corte centralista y autoritario, más acorde con la estirpe de la Carta Política de 1886 que con el espíritu de la actual Constitución.Herramientas metodológicas para el abordaje de controversias constitucionales entorno al ordenamiento territorial.Tradicionalmente, la Corte Constitucional ha resuelto las demandas de inconstitucionalidad que versan sobre normas legales relacionadas con la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, aplicando un test de ponderación entre dos principios constitucionales: el unitario y la autonomía de las entidades territoriales. Al respecto, el juez constitucional ha considerado que el principio unitario permite la existencia de parámetros generales que deben seguirse en todo el territorio nacional (vgr. regulaciones mineras, medioambientales, etcétera), en tanto que el principio de autonomía de las entidades territoriales salvaguarda espacios de decisión de las entidades territoriales. Sobre el particular, estimamos que el Tribunal Constitucional, no sólo ha incurrido en algunas imprecisiones terminológicas, sino que debe avanzar en la construcción de una metodología más elaborada en la materia, que comprenda, al menos, los siguientes aspectos: (i) comprensión de ciertas variables históricas; (ii) precisiones conceptuales; y (iii) una interpretación sistemática de las cláusulas constitucionales sobre ordenamiento territorial con aquellas de derechos fundamentales. Adicionalmente, para la resolución del caso concreto, la Corte debió tomar en consideración algunas disfuncionalidades existentes en relación con el diseño actual del régimen municipal.La comprensión de las variables históricas.En materia de interpretación constitucional se suelen emplear diversos métodos tales como: exegético, sistemático, teleológico, analógico, a fortiori, apagógico, pragmático, entre otros. En lo que concierne al tema del ordenamiento territorial, sin desconocer la importancia que ofrecen los diversos métodos de interpretación constitucional, el punto de partida debe ser la comprensión de las variables históricas que han concurrido en la difícil construcción de nuestro actual modelo de Estado.El tradicional método histórico, expuesto con toda claridad en la clásica obra de Savigny “Sistema de derecho romano actual”, y posteriormente desarrollado por autores como Wroblewski y Bobbio, apunta no sólo a revisar los trabajos preparatorios del constituyente o del legislador, con el fin de desentrañar su voluntad, sino a comprender las variables históricas y las ideas-fuerza que han concurrido en la formación y evolución de una determinada institución jurídica, social o política, así como sucede con la construcción de un modelo de Estado en lo territorial.Se trata, en consecuencia, de entender que la historia desempeña un doble papel en materia de interpretación constitucional: una concepción estática y una dinámica. A la primera se adscribe la Escuela Histórica, según la cual lo importante es preservar la voluntad del autor de la norma jurídica. De allí que el intérprete deba consultar los textos de los debates parlamentarios o constituyentes, a efectos de desentrañar y preservar la “voluntad de legislador” a lo largo de los tiempos. La segunda, conocida como método histórico-evolutivo, propugna por interpretar las normas jurídicas de conformidad con la realidad existente en el momento de aplicarlas.Por su propia naturaleza y particularidades, el tema del ordenamiento territorial debe ser analizado desde una perspectiva dinámica del método de interpretación histórico. De allí que el abordaje de cualquier controversia constitucional relacionada con el reparto de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, tome en consideración las constantes históricas que explican por qué la actual configuración constitucional y legal de nuestro ordenamiento territorial puede ser calificada como una “tela de Penélope”, caracterizada por constantes avances y retrocesos.En tal sentido, la Corte al momento resolver un problema jurídico como aquel sobre si el legislador puede despojar por completo a los concejos municipales de la competencia para limitar las actividades mineras en los territorios de los respectivos municipios, no puede perder de vista que se encuentra en presencia de un debate que hunde sus raíces en lo más profundo de la historia constitucional colombiana. La elección y configuración del modelo centralista en Colombia, acompañado por breves períodos federales durante el S.XIX, respondió a la necesidad de superar ciertas tendencias desintegradoras del sistema colonial, que no estimuló la formación de nacionalidades, y se inspiró en el paradigma francés revolucionario de la soberanía nacional. De hecho, en muchos países de América Latina la formación del Estado como entidad política-jurídica presidió a aquella de la nación, como realidad sociológica, contrario a la tendencia que se vivió en Europa, con base en el conocido “principio de las nacionalidades”, según el cual a cada pueblo le asistía el derecho a constituirse como un nuevo Estado. Se sostuvo que, mediante la adopción de un modelo de Estado centralizado y fuerte, acompañado por un sistema de gobierno presidencial, se lograría alcanzar una homogeneidad cultural inexistente.En este orden de ideas, el modelo colonial, caracterizado por un fuerte centralismo unitario y jerarquizado, con escasos visos de autonomía de los cabildos municipales, finalmente se impuso sobre una realidad cultural heterogénea y diversa. La debilidad del gobierno peninsular condujo a una explotación caótica de los recursos naturales del Nuevo Mundo, a un fenómeno de poblamiento desarticulado, y en últimas, a la ausencia de un verdadero control territorial por parte de la Metrópoli. Como lo señala Hernández Becerra: “el alzamiento de las numerosas provincias del Virreinato de la Nueva Granada contra la dominación española, las declaraciones de independencia, las primeras constituciones, la resistencia contra la reconquista, los esfuerzos de la Guerra de Independencia y la organización de la República, fueron todo obra de los municipios y sus ayuntamientos. Sin embargo, una vez constituido el Estado, los municipios quedaron desprovistos de poderes originarios y relegados a una condición subalterna”. Alcanzada la independencia de España, el debate se centró entre acoger el modelo federal americano o el centralismo napoleónico francés. En la Constitución de 1821 se impuso el segundo, y en cuanto a los cabildos, el Congreso quedó facultado, en los términos del artículo 155, a fijar “su número, sus límites y atribuciones, y cuanto conduzca a su mejor administración”.La Constitución de 1830 ratificó el modelo centralista, dividiendo el territorio en departamentos, provincias, cantones y parroquias, suprimiendo el concepto de autonomía municipal, en reemplazo de un sistema “vertical y jerarquizado de funcionarios dependientes del poder ejecutivo central”. Entre 1832 y 1836 el Congreso ajustó quince veces las fronteras internas de las provincias, en beneficio de aquellas ubicadas en la región andina y en desmedro de las menos pobladas.Un avance importante en materia de autogobierno de las provincias, aunque dentro de los límites de la Constitución de la ley, se dio con el Artículo 48 de la Constitución de la Nueva Granada de 1853:“Cada provincia tiene el poder constitucional bastante para disponer lo que juzgue conveniente a su organización, régimen y administración interior, sin invadir los objetos de competencia del Gobierno general, respecto de los cuales, es imprescindible y absoluta la obligación de conformarse a lo que sobre ellos dispongan la Constitución o las leyes”.Las Constituciones Federales (1858 y 1863) realizaron un reparto de competencias entre la Unión y los Estados federados, en tanto que, en líneas generales, el régimen municipal se preservó. Bajo la Carta Política de 1886, la nación colombiana “se reconstituye en forma de República unitaria” (art. 1º), se suprimieron los Estados Federados, se crearon los Departamentos, al estilo francés. De igual manera, se limitaron las competencias de los concejos municipales, las cuales debían ejercerse de conformidad con la ley. Todo lo anterior, en el contexto de un régimen presidencial fuerte y un Estado confesional. Superado el espíritu triunfante de la denominada “Regeneración”, a lo largo de los años, el modelo unitario original se fue dulcificando, mediante la introducción de medidas descentralizadoras (vgr. reforma constitucional de 1968, elección popular de alcaldes, etcétera).La Constitución de 1991, por su parte, en su artículo 1º dispone que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.El modelo de Estado finalmente acogido se explica por la multiplicidad de tendencias y debates que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional Constituyente. Así, por un lado, el Gobierno Nacional propuso un modelo federal; otros delegados, se inclinaron por uno de corte regional, en tanto que las mayorías apoyaron el clásico paradigma del Estado unitario.Sin lugar a dudas, la inclusión del vocablo “autonomía de las entidades territoriales”, en la fórmula secular de Estado unitario con descentralización administrativa, complejiza la comprensión del texto constitucional y puede dar lugar a ciertos equívocos. De allí la necesidad de adelantar algunas precisiones terminológicas.Precisiones conceptualesEl Estado unitario presenta, en términos de Prélot, las siguientes características:La organización política es única porque consta sólo de un aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones estatales.El ordenamiento constitucional es único.La organización política abarca una colectividad unificada considerada globalmente, sin tomar en consideración las individualidades.Las decisiones de los gobernantes obligan a todos los nacionales de un modo igual (homogeneidad del poder).La organización política cubre todo el territorio nacional de modo idéntico, es decir, sin reconocer las diferencias entre las entidades territoriales.El poder central se impone sobre los poderes locales, mediante diversos instrumentos de intervención, gracias al monopolio que se atribuye de la defensa del interés de la Nación.Desde el punto de vista histórico, la centralización surgió de la mano de los regímenes absolutistas, en su afán por crear un único centro de poder y hacer frente al paradigma feudal, caracterizado por múltiples focos de decisión política. De allí que los monarcas, con el fin de consolidar su autoridad crearon una unidad política compleja: legislativa, judicial, diplomática, militar, jurídica y económica.Cuando el centralismo alcanza niveles muy elevados, se genera la fuerza contraria: la descentralización. Desde el punto de vista jurídico, consiste en la facultad que se les otorga a entidades públicas diferentes al Estado central para autogobernarse.En un Estado unitario, la descentralización no es política, por cuanto ésta es propia de los Estados federales o autonómicos, sino administrativa. Significa ello que las entidades territoriales pueden ejercer ciertas competencias en su propio nombre y bajo su responsabilidad. La descentralización administrativa puede ser territorial y especializada o por servicios.La descentralización administrativa territorial presenta las siguientes características: (i) existencia de necesidades locales, diferentes a las comunes de toda la nación; (ii) personalidad jurídica del ente territorial; (iii) autonomía financiera; (iv) autonomía administrativa; (v) autoridades locales; y (vi) controles de tutela. La descentralización administrativa por servicios, por su parte, consiste en el otorgamiento de competencias de administración a ciertas entidades especializadas, como por ejemplo, la creación de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.Otros conceptos que diferencia la doctrina especializada son: (i) autarquía, base de Estado unitario descentralizado; y (ii) autonomía, esencial del concepto de Estado regional.Zanobini define la autarquía como: “la facultad con que cuenta un ente para administrarse por sí mismo” o en otras palabras: “la esencia de los entes autárquicos radica en la potestad reglamentaria y ejecutiva ejercida en nombre propio para el cumplimiento de los fines públicos”. Por el contrario, la autonomía implica el ejercicio de competencias legislativas, lo cual no conlleva ejercicio de soberanía, ya que deben ser ejercidas “de conformidad con los principios de integración del Estado del cual forman parte”. Así, la autonomía consiste en la facultad para promulgar normas, pero en coordinación con la entidad territorial superior. Esta facultad normativa, transciende el ejercicio de la simple administración, así se encuentre sometida a reglas jurídicas superiores.En este orden de ideas, desde el punto de vista teórico, la autonomía presupone la descentralización política; no así la autarquía.Adicionalmente, mientras que la fórmula del Estado unitario con descentralización administrativa es un principio de rango constitucional, cuya estructura consiste en ser una norma de atribución de competencias, la autonomía de las entidades territoriales es una garantía institucional. Las garantías institucionales persiguen preservar la integridad de una determinada institución reconocida constitucionalmente, frente a la actividad del legislador encaminada a sustituirla o desnaturalizarla. En el caso de la autonomía local, el Tribunal Constitucional alemán ha considerado que se trata de una garantía institucional, al igual que el Tribunal Constitucional español.En el caso colombiano, el artículo 287 Superior prescribe las siguientes manifestaciones de la autonomía de las entidades territoriales: (i) gobernarse por sus propias autoridades; (ii) ejercer las competencias que les corresponden; (iii) administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Así las cosas, no se trataba de adelantar un test de ponderación entre dos principios constitucionales (estado unitario con descentralización administrativa y autonomía de las entidades territoriales), sino de analizar si el legislador había desconocido el núcleo esencial de una garantía institucional, como lo es la autonomía con que cuentan los municipios para reglamentar los usos del suelo.Por tratarse de una medida de intervención en una garantía constitucional, el juez constitucional debía adelantar un test de proporcionalidad, lo que implicaba determinar: (i) la finalidad constitucional de la medida; (ii) idoneidad y necesidad; y (iii) proporcionalidad en sentido estricto.En pocas palabras, no se trataba de resolver un falso conflicto o tensión entre el principio de Estado unitario y autonomía de las entidades territoriales, sino de ir delimitando el “núcleo duro” de esta última, es decir, aquel espacio que, por mandato constitucional le está vedado restringir al legislador.Una interpretación sistemática de las cláusulas constitucionales sobre ordenamiento territorial con aquellas de derechos fundamentales.Tradicionalmente, las controversias que giran alrededor del tema del ordenamiento territorial no tienen en cuenta las cláusulas de derechos fundamentales. Lo anterior por cuanto, en esencia, se considera que se trata de un tema de estructura del Estado y de reparto de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.En un Estado Social de Derecho, sin embargo, las disposiciones de derechos fundamentales irradian todo el ordenamiento jurídico, incluyendo por supuesto las normas orgánicas de la Constitución.Desde esta perspectiva, al momento de determinar si el legislador se extralimitó en el ejercicio de sus competencias, con ocasión de la expedición de alguna regulación que verse sobre el ordenamiento territorial, la Corte deberá verificar si la medida afecta derechos fundamentales tales como, el derecho a la salud, al igual que bienes colectivos como el medio ambiente sano; incluso cláusulas como aquella que garantiza la producción de alimentos.Ciertas disfuncionalidades del actual diseño del régimen municipal.Hernández Becerra señala la existencia de cuatro problemas estructurales que aquejan a los municipios en Colombia: (i) la uniformidad del régimen jurídico municipal; (ii) la problemática de los municipios pequeños; (iii) la debilidad de la función subsidiaria del Estado y (iv) la recentralización como política de los años recientes.Indica el autor que, la concepción unitaria del Estado ha conducido a que se configure un único modelo de municipio, en cuanto a su organización, forma de gobierno, competencias y administración. Lo anterior se ve acentuado por un superávit regulatorio constitucional en la materia.Un segundo problema consiste en la existencia de pequeños municipios con extensiones territoriales inmensas, las cuales no pueden controlar. De allí que el Estado “debe reconocer la realidad diversa de los asentamientos urbanos, semirrurales y rurales del país”.Un tercer aspecto que afecta la vida municipal es la debilidad institucional que ofrece el nivel intermedio con la Nación, es decir, el Departamento. En efecto, en virtud del principio de subsidiaridad, ante las insuficiencias que afectan a los municipios en términos de prestación de servicios públicos, los Departamentos deberían entrar a actuar. Sin embargo, la misma Constitución previó que aquellos, en el futuro, deberán ser reemplazados por las regiones, lo cual no ha sucedido, generando mayores incertidumbres en la materia.Por último, la debilidad de los municipios se ha acentuado por la expedición de leyes marcadas por un espíritu recentralizador. De allí que “el presidencialismo colombiano, adaptándose a las insuficiencias del régimen municipal y a la debilidad del nivel intermedio, se ha robustecido y ha pretendido convertirse en una alternativa a la descentralización”. Contrastando las anteriores reflexiones académicas con el contenido de la sentencia C- 123 de 2014, se advierte que el Tribunal Constitucional se limitó a realizar un test de ponderación (entre lo que consideró dos principios constitucionales: el Estado unitario y la autonomía de las entidades territoriales), y a arribar a un fallo de exequibilidad condicionada, sin consultar la realidad que aqueja a los municipios en Colombia. En otras palabras, la Corte, al igual que ha hecho el legislador de forma secular, no estableció diferencia alguna entre los municipios al momento de adoptar su decisión.Análisis del caso concretoLa puesta en marcha de los principios centralistas, acompañados por excesos en el reconocimiento de facultades al Ejecutivo, impidió el desarrollo de las autonomías de las regiones y de formas de autogobierno democráticas, tendencia que se acentuó bajo la Constitución de 1886. En efecto, en los términos de la anterior Carta Política, las entidades territoriales eran consideradas como “inmaduras” para gestionar sus propios asuntos, en especial en dos aspectos centrales: preservación del orden público y planeación económica. Aquello condujo, entre otras cosas, a debilitar la institucionalidad democrática en los territorios ubicados en la periferia, a una aplicación poco uniforme del derecho en el territorio nacional, y a que el desarrollo económico, social y cultural se concentrara en ciertas regiones del país.Pues bien, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, a pesar de los avances realizados en la actual Constitución en materia de autonomía de las entidades territoriales, se funda en esa concepción centralista decimonónica, que miraba a las regiones como una suerte de “incapaces”, para adoptar ciertas decisiones que los afectaran.El principio de participación ciudadana en materia de proyectos mineros. La sentencia se enfoca en la tensión existente entre dos principios de rango constitucional: el Estado unitario y la autonomía de las entidades territoriales.Hemos explicado las razones por las cuales consideramos la controversia giraba en determinar si el legislador había invadido el núcleo esencial de una garantía constitucional, en concreto, la autonomía de los municipios.Desde esta perspectiva, en la sentencia se debió analizar si la medida de intervención en la garantía constitucional perseguía la consecución de un fin legítimo. Para ello resultaba indispensable examinar el contenido del principio de participación democrática.Sin duda, en los términos del fallo pareciera que se está en presencia de una clásica controversia sobre el modelo de Estado adoptado por la Constitución de 1991, es decir, un asunto que versa sobre el contenido y alcance de los ámbitos competenciales de la Nación y las entidades territoriales, en materia de minería y medio ambiente. Debate que finalmente se resolvió, con ciertos matices reflejados en el condicionamiento de exequibilidad, a favor del principio unitario, en la medida en que se consideró admisible que el legislador restringiera severamente la competencia constitucional con que cuentan los concejos municipales para “Reglamentar los usos del suelo” (art. 313.7 Superior). El Tribunal Constitucional terminó así por convalidar el espíritu centralista y regresivo que inspira a la Ley 685 de 2001, en desmedro de los avances que realizó la actual Carta Política en materia de autonomía de las entidades territoriales, y sobre todo, desde la perspectiva del principio democrático, materializado en el deber de propiciar la participación efectiva de las comunidades en los asuntos que las afecten.La Corte impartió su bendición a la lógica eficientista y de mero cálculo económico a corto plazo, que gobierna al artículo 37 de la Ley 685 de 2001, según la cual las entidades territoriales no pueden convertirse en un freno u obstáculo al vertiginoso desarrollo minero del país. Aquello significa, ni más ni menos, que el interés de las mayorías, mimetizado bajo una comprensión amplia de la noción de “interés general” (i.e. incremento de los ingresos por concepto de regalías, generación de empleo, aumento de la inversión extranjera), termina por aplastar por completo a las minorías, representadas en miles de pequeñas comunidades que, a lo largo de la geografía nacional, terminan por pagar los elevados costos ambientales, sociales y de seguridad que comporta la minería a gran escala.Según datos oficiales, el país pasó de 1800 títulos mineros en 2002 a cerca de 9600 a finales de 2010, sin contar con mayores requisitos para su expedición, ni un adecuado seguimiento, control y fiscalización sobre los mismos. Así, paradójicamente, el espíritu centralista inspirado históricamente en una profunda desconfianza hacia el autogobierno regional, no se vio acompañado por el necesario fortalecimiento institucional. De allí que, contrario a lo que se podía pensar, despojar de competencias a las entidades territoriales para regular los usos de sus respectivos territorios, tampoco condujo a que el Estado central cumpliera adecuadamente con sus deberes de protección de las poblaciones vulnerables frente a los riesgos de salud, deterioro de los recursos naturales y acceso a alimentos de calidad, que implica la minería.Así las cosas, los habitantes de los pequeños municipios mineros del país terminaron en el peor de los mundos: por una parte, sus autoridades locales, elegidas popularmente y representadas por sus concejos municipales, quedaron fuertemente limitadas al momento de regular el uso del suelo de la entidad territorial; por la otra, la Nación no entró a asumir con el vigor necesario todas las responsabilidades que comportan la inspección y vigilancia sobre la actividad minera. El debate constitucional debió entonces trascender el tema del reparto de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, para ser enfocado desde la mirada de la garantía del principio democrático. Sin duda, los beneficios que recibe el país en términos de ingresos por la extracción de minerales, deben acompasarse con la voluntad de los ciudadanos que sienten cada día los impactos ambientales y sociales de los proyectos mineros en sus localidades.La importancia del principio de subsidiariedad. En los términos del artículo 288, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales “serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley”.El principio de subsidiaridad ofrece dos perspectivas: positiva y negativa. En virtud de la primera, la intervención del Estado y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el ámbito más próximo al ciudadano, en tanto que manifestación del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen las necesidades de los ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiaridad implica que las autoridades de mayor nivel de centralización, sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean insuficientes para cumplir con sus responsabilidades. En el caso concreto, en materia de regulación de la exploración y explotación minera, en virtud del principio de subsidiaridad, la Corte debió acordarle un mayor ámbito regulatorio a las autoridades municipales, en los términos del artículo 313.7 Superior. En tal sentido, el Tribunal Constitucional debió enfatizar la exigencia de armonía que debe existir entre la política nacional de explotación minera y la regulación del uso, prevista en los Planes de Ordenamiento Territorial. Las tensiones que pueden presentarse entre la explotación minera y el mandato de aseguramiento de la producción de alimentos (art. 65 Superior) y la protección de los recursos hídricos (art. 79 Superior). En la sentencia no se abordó el tema de las tensiones que pueden generarse entre el ejercicio de la minería, calificada por el legislador en términos de actividad de utilidad pública e interés social (art. 13 de la Ley 685 de 2001), con dos mandatos de rango constitucional: el aseguramiento de la producción de alimentos (art. 65 Superior) y protección de los recursos hídricos (art. 79 Superior).Así, el fallo debió quedar claro que, en aquellos casos en que resulten incompatibles el desarrollo de la política de exploración y explotación minera y los usos agrícolas del territorio, las autoridades mineras deberán dar aplicación al criterio de prevalencia previsto en el artículo 65 constitucional. Igual razonamiento deberá aplicarse en caso de conflicto entre las actividades mineras y la protección de los recursos hídricos de municipios y distritos (Art. 79 constitucional).Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistradoJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- El texto del artículo 2o del decreto 0934 de 2013 es el siguiente:“Artículo 2°. Dado el carácter de utilidad pública e interés social de la minería, a través del Ordenamiento Territorial no es posible hacer directa ni indirectamente el Ordenamiento Minero, razón por la cual los planes de ordenamiento territorial, planes básicos de ordena miento territorial o esquemas de ordenamiento territorial de los municipios y distritos, no podrán incluir disposiciones que impliquen un ordenamiento de la actividad minera en el ámbito de su jurisdicción, salvo previa aprobación de las autoridades nacionales. Parágrafo 1°. En desarrollo de la anterior prohibición, los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales no podrán establecer zonas del territorio que que den permanentemente o transitoriamente excluidas de la minería mediante acuerdos municipales u ordenanzas departamentales respectivamente, por exceder el ámbito de sus competencias. Parágrafo 2°. Las prohibiciones que se establezcan en los mencionados instrumentos de ordenamiento del territorio en violación de la ley, no podrán ser oponibles, aplicadas o exigidas a las actividades mineras, por ninguna autoridad.” Sentencia C-889 de 2012. Al respecto sentencias C-535 de 1996, C-579 de 2001 y C-149 de 2010. Cfr. Sentencia C-579 de 2001. Ibid. Sentencia C-535 de 1996. Sentencia C-149 de 2010. Sentencia C-931 de 2006. Sentencia C-149 de 2010. Auto 383 de 2010. La clasificación es tomada de la sentencia C-149
10. Sentencia C-889 de 2012. Sentencias C-795 de 2000, C-006 de 2002 y C-117 de 2006. Según la densidad poblacional de los municipios y distritos, los planes de ordenamiento territorial se denominan: 1) planes de ordenamiento territorial propiamente dichos, cuando son elaborados y adoptados por las autoridades de los distritos y municipios con una población superior a los 100.000 habitantes; 2) planes básicos de ordenamiento territorial, cuando son elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con poblaciones que oscilan entre los 30.000 y los 100.000 habitantes y 3) esquemas de ordenamiento territorial, cuando son elaborados y adoptados por las autoridades de los municipios con población inferior a los 30.000 habitantes -ley 388 de 1997, art. 9°-. Sentencia C-760 de 2007. Artículo 95.8 ibídem. Artículos 79 y 80 ib.. El artículo 3° de la Ley 99 de 1993, “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”, dispone que por desarrollo sostenible ha de entenderse “el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades”. Igualmente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el artículo 4° indica que “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”. Además, en el Convenio sobre la Biodiversidad Biológica, aprobado por Colombia mediante Ley 164 de 1994, se precisó que “conscientes de que la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica tienen importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento, para lo que son esenciales el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en esos recursos y tecnologías. Tomando nota de que, en definitiva, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica fortalecerán las relaciones de amistad entre los Estados y contribuirán a la paz de la humanidad”. El artículo 58 de la Constitución, antes y después del Acto Legislativo 1° de agosto 10 de 1999, dispone en su inciso 2° (no está en negrilla en su texto original): “La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.” Sentencia C-431 de 2000, cita tomada de sentencia T-154 de 2013. Sentencia C- 671 de 2001. M.P. Jaime Araújo Rentería, refiriéndose al documento de la Comisión sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Nuestro Futuro Común (El Informe Brundtland).Oxford University Press, 1987. Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Estrechamente relacionada con el acceso al servicio de agua apta para el consumo humano, de acuerdo con los artículos 11 y 12 del pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. El artículo 4 de la ley 397 de 1997 hace expresa referencia a los inmuebles que poseen un especial interés histórico, arquitectónico, ambiental, estético, plástico, etc. Y, específicamente, en el parágrafo de este artículo, se establece que los bienes declarados monumentos nacionales con anterioridad a la ley, son bienes de interés cultural. “Vale la pena hacer mención aquí de la interpretación que la jurisprudencia de esta Corporación ha efectuado de los conceptos de Estado y Nación, para concluir que, en este caso, al referirse el artículo 72 al deber del Estado de proteger el patrimonio cultural de la Nación, está vinculando a todas las autoridades territoriales y no sólo al poder central. Existiendo, por tanto, una competencia compartida entre unas y otras.” (Cfr, Sentencia C-366 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra). GONZALEZ PERAFÁN Leonardo, Impacto de la minería de hecho en Colombia, Ed. Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz INDEPAZ, 2012, documento consultado el jueves 16 de enero de 2014 en el link http: www.uis.edu.co webUIS es catedraLowMaus lowMauss13_1 terceraSesion Impacto%20de%20la%20mineria%20de%20hecho%20en%20Colombia.pdf Este contenido del principio de autonomía territorial implica, entre otros aspectos, que se asegure la posibilidad de tomar las principales decisiones para la vida de un determinado municipio o distrito o, como garantía mínima, participar efectiva y eficazmente en el proceso por el que las mismas son tomadas. Sentencia C-889 de 2012. En desarrollo del artículo 58 de la C.P., las ramas y fases de la industria minera fueron declaradas de utilidad pública e interés social por el Código de Minas (artículo 13, ley 685 de 2001). En ejercicio de sus facultades ambientales a prevención, como lo establece la ley 1333 de 2009 Según lo establecido en el artículo 4º de la Constitución de 1886 “(e)l Territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenece únicamente a la Nación”. Entretanto, el artículo 202 disponía lo siguiente “pertenecen a la República de Colombia: (…)
2. Los baldíos, minas y salinas que pertenecían a los Estados, cuyo dominio recobra la Nación, sin perjuicio de los derechos constituidos a favor de terceros por dichos Estados, o a favor de éstos por la Nación a título de indemnización;
3. Las minas de oro, de plata, de platino y de piedras preciosas que existan en el territorio nacional, sin perjuicio de los derechos que por leyes anteriores hayan adquirido los descubridores y explotadores sobre algunas de ellas” MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia la Corte concluyó que la norma acusada (artículo 233, literal a., del Decreto 1333 de 1986) era contraria a la Constitución, pero no sobre la base de afirmar que la propiedad de los recursos naturales perteneciera a la Nación, sino por considerar que ella define la extracción de un recurso no renovable como hecho impositivo, lo cual no es constitucionalmente legítimo, por cuanto la explotación de esos recursos se encuentra sujeta al régimen constitucional de las regalías. Sin embargo, dado que la declaratoria de inexequibilidad supondría un vacío de regulación respecto a la regalía que correspondía pagar por tal concepto, consideró que lo procedente era declarar la exequibilidad temporal de la norma acusada, por un término de cinco (5) años, en el entendido que la explotación de los recursos naturales no renovables requiere de licencia ambiental conforme a lo exigido en la Ley 99 de 1993. Asimismo, exhortó al Congreso para definir, en un plazo de cinco (5) años, el régimen de regalías de aquellos recursos naturales no renovables cuya explotación aún no está sujeta al pago de la contraprestación exigida por la norma constitucional. Una vez expirado el término señalado de cinco años, y en caso de que Congreso no haya establecido el correspondiente régimen de regalías para la extracción de la arena, el cascajo y la piedra del lecho de los ríos, el literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986 será inexequible, en el entendido de que entonces la extracción de la arena, las piedras y el cascajo de los ríos queda sometida al régimen general de regalías definido por el artículo 18 de la Ley 141 de 1994. Sentencia C-221 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero). Esta interpretación ha sido acogida, entre otras, en las sentencias C-272 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), al analizar el modelo de distribución de competencias en materia de servicios públicos domiciliarios; en la C-628 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), para considerar ajustada a la Carta la norma legal que, al definir las regalías se refería a la “propiedad nacional”, en el entendido que, en ese contexto, la expresión “nacional” debía entenderse como sinónimo de “estatal”; en la C-928 de 2003 (MP. Jaime Araújo Rentería), donde al examinar la constitucionalidad de una norma que atribuía a la Comisión Nacional de Regalías facultades de inspección y vigilancia, se reitera que “las regalías constituyen rentas del Estado, y no de la Nación, entendida como nivel central, con exclusión del departamental, distrital, municipal, regional o provincial”. Sentencia C-221 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero). MP. Alejandro Martínez Caballero. Entre otras, en la sentencia C-149 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Cifras publicadas por el Ministerio de Minas en el Anuario Estadístico Minero Colombiano, 2010, pp. 67-73. Disponible en: http: www.simco.gov.co LinkClick.aspx?fileticket=rDDN5zSCgEo%3D&tabid=96 (Consultado el 4 de marzo de 2014). Cifras presentadas en el estudio Minería en Colombia. Fundamentos para superar el modelo extractivista,
L. J. Garay Salamanca (dir.), Bogotá, Contraloría General de la República, 2013, p.
24. Disponible en: http: lasillavacia.com sites default files mineropedia mineria_en_colombia.pdf (Consultado el 4 de marzo de 2014). Gobernación de Antioquia. Secretaría de Minas. Política Integral para el Desarrollo Minero en Antioquia, 2012-2015, pp. 4-5. Disponible en: http: www.planesmojana.com documentos normatividad 723_Pol%C3%ADtica%20Integral%20para%20el%20Desarrollo%20Minero%20de%20Antioquia.pdf (Consultado el 4 de marzo de 2014). Cardona Arango, Alonso. De señores de la tierra a señores de las minas. Minería en Caramanta, Corporación Conciudadanía, Medellín, 2012, p.
98. Disponible en: http: conciudadania.org ?p=2504 (Consultado el 4 de marzo de 2014). Gobernación de Antioquia. Secretaría de Minas. La Ley 136 de 1994“Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece en su artículo 33 que: “Cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio, se deberá realizar una consulta popular de conformidad con la ley. La responsabilidad de estas consultas estará a cargo del respectivo municipio. PARÁGRAFO. En todo caso, las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el Concejo Municipal” Dentro de esta categoría quedan comprendidas las zonas de reserva forestal constituidas en virtud de la Ley 2ª de 1959, las áreas regionales y locales protegidas, los páramos, los humedales, los Parques Nacionales Naturales, las zonas de reserva forestal protectora nacional y los manglares. Cifras presentadas en el Informe del Estado de los Recursos Naturales y del Ambiente, 2011-2012, Bogotá, Contraloría General de la República, 2012, pp. 163-164. Disponible en: http: www.contraloriagen.gov.co documents 10136 76600464 Informe+Medio+Ambiente+2011+-+2012.pdf 7d20ceac-edda-43ae-b96c-3f8ce2e29f62 (Consultado el 4 de marzo de 2014). Este principio, consagrado en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993, dispone que: “Las normas y medidas de policía ambiental, es decir, aquellas que las autoridades medioambientalistas expidan para la regulación del uso, manejo, aprovechamiento y movilización de los recursos naturales renovables, o para la preservación del medio ambiente natural, bien sea que limiten el ejercicio de derechos individuales y libertades públicas para la preservación o restauración del medio ambiente, o que exijan licencia o permiso para el ejercicio de determinada actividad por la misma causa, podrán hacerse sucesiva y respectivamente más rigurosas, pero no más flexibles, por las autoridades competentes del nivel regional, departamental, distrital o municipal, en la medida en que se desciende en la jerarquía normativa y se reduce el ámbito territorial de las competencias, cuando las circunstancias locales especiales así lo ameriten, en concordancia con el artículo 51 de la presente Ley”. MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia se examinó la constitucionalidad de la Ley 140 de 1994, que reglamenta la publicidad exterior visual, acusada, entre otros cargos, de violar la autonomía administrativa local, en tanto algunas de sus normas impedían a las autoridades municipales ejercer control sobre la publicidad exterior visual de ciertas entidades públicas. La Corte consideró que varias disposiciones de la ley acusada operaban un vaciamiento de las competencias de los municipios y territorios indígenas para defender el patrimonio ecológico a través de normas que regularan la publicidad exterior visual, razón por la cual declaró inexequibles algunos artículos de la ley demandada y dispuso la exequibilidad condicionada de los restantes, en este último caso, para efectos de dar aplicación al principio de rigor subsidiario. Ver por ejemplo, sentencias C-535 de 1996; C-795 de 2000; C-006 de 2002; C-117 de 2006; C-931 de 2006; C-149 de 2010, entre otras. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, La argumentación en la justicia constitucional, Bogotá, edit. Dike, 2008. Savigny, Sistemas de derecho romano actual, Madrid, 1878. Wroblewski, L., L’interprétation en droit: théorie et idéologie, Paris, 1972. Norberto Bobbio, Teoria dell’ ordinamento giuridico, Milán, 1960. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas, ob.cit. p.
447. Germán Arciniegas, Centralismo europeo, federalismo americano, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1985. Falk, “The new States and International Legal Order”, R.G.D.I.P., 1966. José María Ots Capdequi, España en América. Las instituciones coloniales, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 1952. Augusto Hernández Becerra, “Del municipio sus reformas y la paz”, en ¿unitaria o federal?. Estudios sobre la configuración del nivel intermedio en Colombia y algunas referencias internacionales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013. Luis Villar Borda, Democracia municipal, autonomía, planificación y desarrollo, Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 1986. Liliana Estupiñan Achurry, Desequilibrios territoriales. Estudio sobre la descentralización y el ordenamiento territorial colombiano. Una mirada desde el nivel intermedio de gobierno, Bogotá, Universidad del Rosario, 2013, p.
106. Jaime Orlando Santofimio, Bases constitucionales del régimen municipal, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1990. Augusto Hernández Becerra, “El ordenamiento territorial colombiano o la tela de Penélope”, en Ordenamiento y desarreglo territorial en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001. Marcel Prélot, Institutions politiques et droit constitutionnel, París, 1972. Hauriou, Droit constitutionnel et institutions politiques, París, 1970. Juan Ferrando Badía, El Estado unitario, el federal y el Estado autonómico, Madrid, Tecnos, 1990. Zanobini, La administrazione locale, Padua, 1936. Juan Ferrando Badía, ob.cit., p.
81. Garrido Falla, Administración indirecta del Estado y descentralización, Madrid, 1950. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987. En el caso de España, el concepto de garantía institucional ha sido empleado en relación con lo siguientes temas: la autonomía local (SSTC 32 1981, de 28 de julio y 240 2006, de 20 de julio), el régimen foral (STC 76 1988, de 26 de abril); los colegios profesionales (STC 179 1994, de 16 de junio) y la autonomía universitaria (entre otras STC 75 1997, de 21 de abril). Augusto Hernández Becerra, ob. cit., p.
126. Ibídem, p.
128. Ibídem, p.
131. Luis Álvaro Pardo, Una política integral en minería desde la perspectiva de un sistema complejo: hacia un modelo alternativo, Bogotá, 2014.