Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-123 11Referencia: Expediente D-8191Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 8, 12, 30, 47 y 66 (parciales) del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”.Actores: María Cristina Díaz Gómez y Samuel Mejía DuránMagistrado Ponente: Jorge Iván Palacio PalacioCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto en la presente sentencia. A pesar de compartir la decisión mayoritaria que declaró la exequibilidad, de las expresiones “Los socios de las empresas de vigilancia y seguridad privada deberán ser personas naturales de nacionalidad colombiana”, del artículo 12, y “Sólo podrán ser socios de estas empresas las personas naturales”, del artículo 47 del Decreto Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad privada”, así como los criterios que fundamentan la elección del test intermedio, considero importante precisar que el juicio intermedio o moderado no fue aplicado de manera consistente, en la medida en que en su desarrollo se introducen criterios propios de un test estricto. En efecto, al estar de por medio normas que (i) afectan el goce de un derecho constitucional no fundamental, la libertad de empresa; ii) que contienen un criterio de discriminación sospechosa en razón del origen nacional; (iii) que no fueron expedidas por el Congreso sino por el Ejecutivo, y en consecuencia, su aprobación no fue el resultado de una amplia y participativa deliberación democrática, “lo cual implica un déficit de deliberación pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales afectados o beneficiados en la expedición de la norma por parte del legislador extraordinario”, se optó acertadamente por un test intermedio.Sin embargo, al analizar los fines de las normas parcialmente acusadas, primer paso del test, se aplicó el criterio propio de un test estricto porque en lugar de limitarse a establecer si el medio era legítimo e importante se determinó que podía ser calificado como constitucionalmente imperioso. Lo mismo ocurre cuando se evalúa el medio empleado, segundo paso del test, puesto que se afirma que el tratamiento diferencial previsto en las normas acusadas es efectivamente conducente para la consecución del fin buscado, debiéndose limitar este análisis al estudio de legitimidad del medio empleado.Finalmente, al analizar la relación entre el medio empleado y el fin buscado se recurrió, igualmente, a un criterio propio del test estricto puesto que se evalúo la necesidad de la medida cuando debía limitarse a determinar si el medio era adecuado o efectivamente conducente para lograr la finalidad propuesta.Como lo ha sostenido esta Corporación en reiteradas oportunidades, el test de igualdad es un método con una estructura analítica, empleado para examinar tratamientos distintos establecidos por el legislador en ejercicio de su potestad de configuración, que hace explícitas las principales cuestiones que estudia la Corte para decidir cuándo un tratamiento diferente es incompatible con el principio de igualdad. Los distintos grados de intensidad con los que puede aplicarse el test, leve, intermedio y estricto, garantizan precisamente la interpretación sistemática y ponderada en cada caso concreto de principios como la seguridad jurídica, el respeto al principio democrático y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona, imprimiéndole objetividad al análisis de constitucionalidad.Pese a que no ocurre en esta oportunidad, en la medida en que el control constitucional de respeto a la igualdad por una ley consiste, en última instancia, en determinar si la autoridad puede o no establecer un trato diferenciado como medio para alcanzar un fin específico, la falta de rigor en la aplicación de las etapas del juicio que corresponde, genera el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad política del Legislador, con lo cual no sólo se desconoce el pluralismo político sino que se afecta la propia capacidad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Dejo así expuestas las consideraciones que me llevan a aclarar mi voto frente a la decisión adoptada por esta Corporación en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Auto admisorio de la demanda del 9 de agosto de 2010. Cfr., Sentencias C-1256 de 2001, C-357 de 1997, C-447 de 1997, C-328 de 2001, C-1196 de 2001, C-1289 de 2001, C-1052 de 2001, C-1115 de 2004, C-421 de 2005, C-856 de 2005, C-898 de 2005, C-1299 de 2005, C-127 de 2006, C-666 de 2007 y C-187 de 2008, entre muchas otras. Ver, entre muchas otras, las sentencias C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de 2007 y C-666 de 2007. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-176 de 2004, C-913 de 2004, C-1052 de 2004, C-1115 de 2004 y C-1146 de 2004, entre otras. Corte Constitucional, Sentencias C-913 de 2004 y C-673 de 2001, entre otras. Ver al respecto la síntesis efectuada en la sentencia C-1115 de 2004. En el mismo sentido ver entre otras las sentencias C-176 de 2004, C-673 de 2001 y C-913 de 2004 Ver Sentencia C-1115 de 2004. Cfr., Demanda y escrito de corrección de la demanda. En su escrito de corrección de demanda indicaron lo siguiente: “No obstante la anterior regulación constitucional y contraria a ellas, en el caso específico de las normas demandadas (…), en el asunto sub examine, no se permite el trabajo de sociedades comerciales distintas a las de responsabilidad limitada, reguladas por el Código de Comercio, que puedan ejercer su derecho al trabajo, fungiendo como empresas de vigilancia y seguridad privadas, de transporte de valores y de capacitación, al definirse en las normas demandadas a las empresas de vigilancia y seguridad privada, únicamente a las ‘sociedades de responsabilidad limitada’, lo que vulnera el derecho al trabajo de las demás sociedades, desconociéndose que nuestro estado social de derecho se funda en el trabajo como fin esencial del mismo, lo que constituye también, por este aspecto un cargo de inconstitucionalidad de los mismos preceptos acusados. Es evidente que con la vigencia de las normas acusadas, con desconocimiento de las normas superiores mencionadas, las sociedades distintas a las de responsabilidad limitada, sin que exista una razón objetiva, no pueden ejercer el trabajo para participar en las mismas circunstancias en las labores inherentes a las empresas de vigilancia y seguridad privadas, lo que amerita su retiro del ordenamiento jurídico, como se ha solicitado en la demanda”. En su escrito de corrección de demanda los ciudadanos señalan: “Según las normas demandadas, se exige sin razón alguna, que, las empresas de servicios de vigilancia y seguridad privada, de transporte, custodia y manejo de valores y escuelas de capacitación y entretenimiento de vigilancia y seguridad privada deben ser sociedades de responsabilidad limitada, susceptibles de prestar dichos servicios. Ello excluye y deja por fuera a las demás sociedades comerciales reguladas por el Código de Comercio, legítimamente constituidas, quienes no pueden en razón de la exigencia mencionada operar o fungir en actividades relacionadas con los servicios de vigilancia y seguridad privadas, lo que atenta contra la actividad económica y la iniciativa privada, que conforme al mandato constitucional son libres, así como la libre competencia que constituye un derecho de todos y no solamente de una sociedad en particular. En ello consiste la exclusión injustificada”. Corte Constitucional, Sentencia C-1256 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2002. Ver también las Sentencias C-572 de 1997, C-199 de 2001 y C-995 de 2004, entre otras. Cfr., Sentencias C-493 97, C-1489 00, C-389 02, C-741 03, C-353 06, C-1065 08, Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 2001. Constitución Política, Artículos 150, numeral 23, 365, 367, 368, 369 y

370. Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003. Ver también las sentencias C-517 de 1992, C-263 de 1996, C-247 de 1997, C-284 de 1997, C-150 de 2003, C-075 de 2006, C-1065 de 2008, entre muchas otras. Corte Constitucional, Sentencia C-995 de 2004. Cfr., Corte Constitucional. Sentencias C-042 de 2003, C-152 de 2003 y C-1068 de 2008, entre otras. Corte Constitucional. Sentencia C-177

01. Corte Constitucional. Sentencia C-657 97. “ARTICULO

100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”. Corte Constitucional. Sentencia T-215 de 1996, reiterada en numerosas oportunidades. Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2003. Corte Constitucional. Sentencia C-311 de 2007. En el mismo sentido puede consultarse las Sentencias C-768 de 1998, C-385 de 2000, C-1058 de 2003 y C-834 de 2007, entre otras. Sentencia C- 768 de 1998. Artículo 50 de la Ley 418 de 1997, “por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones”. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010, donde se mantiene el beneficio únicamente para los nacionales colombianos. En este caso se declaró exequible el inciso 2° del artículo 180 del Código Civil, modificado por el artículo 13 del Decreto ley 2820 de 1974, norma que señala: “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV, del Código Civil. Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente”. Se demandó el artículo 401-2 del Estatuto Tributario: “Retención en la fuente en indemnizaciones. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las indemnizaciones salariales y a las percibidas por los nacionales como resultado de demandas contra el Estado y contempladas en los artículos 45 y 223 del Estatuto Tributario, estará sometida a retención por concepto de renta a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), si los beneficiarios de la misma son extranjeros sin residencia en el país, sin perjuicio de la retención por remesas. Si los beneficiarios del pago son residentes en el país, la tarifa de retención por este concepto será del veinte por ciento (20%)”. Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”. La norma impugnada establecía específicamente: “Artículo 1°. Sistema de Protección Social. El sistema de protección social se constituye como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión y al trabajo. El objeto fundamental, en el área de las pensiones, es crear un sistema viable que garantice unos ingresos aceptables a los presentes y futuros pensionados. En salud, los programas están enfocados a permitir que los colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los servicios básicos”. (Se subrayan las expresiones que en su momento fueron demandadas) Sentencia T- 172 de 1993. Sentencia C- 179 de 1994. Sentencia T- 215 de 1996. Sentencia T- 215 de 1996. Sentencia T- 321 de 1996. Sentencia C- 151 de 1997. Sentencia C- 385 de 2000. Sentencia C- 768 de 1998. Sentencia C- 768 de 1998. Sentencia C- 385 de 2000. Sentencia C- 485 de 2000. Sentencia C- 1259 de 2001. Sentencia C- 1259 de 2001. Sentencia C- 395 de 2002. Sentencia C-523 de 2003. Sentencia C- 913 de 2003. Sentencia C- 070 de 2004. “En este orden de ideas, la Corte estima que la alusión que el legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley 789 de 2002 no es discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo y a la seguridad social de los extranjeros, por cuanto (i) el sentido de la expresión “protección social” no es equiparable a aquel de “seguridad social”; (ii) la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de 2002, no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser destinatarios del respectivo subsidio familiar; (iii) la norma legal no constituye una autorización para desconocer el derecho al mínimo vital del cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo; (iv) la definición que hizo el legislador de la noción de “sistema de protección social”, en sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión de derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social; (v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General de Seguridad Social, en los términos de la ley; (vi) el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, puede extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia, fijando, condiciones de acceso y permanencia en el mismo; y (vii) de igual manera, vía tratados internacionales o multilaterales, el ámbito de aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son los extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente”. “Artículo 473.- Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos”. (Se subrayan las expresiones demandadas. Corte Constitucional, Sentencia C-1058 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-385 de 2000. Corte Constitucional, Sentencia C-110 de 2000. Cfr., Sentencia C-1259 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-913 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-834 de 2007. Ver también la Sentencia C-768 de 1998. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-411 de 1992, T-201 de 1993, T-238 de 1996, SU-182 de 1998, T-300 de 2000, SU-1193 de 2000, T-575 de 2002, T-200 de 2004, T-1212 de 2004, C-030 de 2006, T-799 de 2009 y T-201 de 2010, entre muchas otras. Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-014 de 1992, T-472 de 1996 y T-978 de 2006, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2009. Corte Constitucional, Sentencias C-1376 de 2000 y C-1003 de 2004. La Corte declaró exequibles varias normas del Estatuto Tributario que regulaban algunas deducciones fiscales. Por ejemplo, en la Sentencia C-327 de 1999 la Corte declaró la exequibilidad condicionada de varias normas que consagraban exenciones fiscales solo para personas jurídicas, extendiéndolas también a las personas naturales. “Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas”. “ARTICULO 1o. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos: (…) j) Expedir el estatuto de vigilancia y seguridad privada, concretamente sobre los siguientes aspectos: principios generales, constitución, licencias de funcionamiento y renovación de empresas de vigilancia privada y departamentos de seguridad, régimen laboral; régimen del servicio de vigilancia y seguridad privada y control de las empresas; seguros, garantías del servicio de la vigilancia privada; reglamentación sobre adquisición y empleo de armamento; reglamento de uniformes; regulación sobre equipos electrónicos para vigilancia y seguridad privada y equipos de comunicaciones y transporte; mecanismos de inspección y control a la industria de la vigilancia privada; protección, seguridad y vigilancia no armada, asesorías, consultorías en seguridad privada e investigación privada; colaboración de la vigilancia y seguridad privada con las autoridades; régimen de sanciones, regulación de establecimientos de capacitación y entrenamiento en técnicas de seguridad de vigilancia privada”. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-186 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-995 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia C-199 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-995 de 2004. Norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-995 de 2004. Sentencia C-199 de 2001. La Corte declaró exequibles los artículos 67, 68, 69, 70, 71 y 72 del Decreto Ley 356 de 1994, relacionados con las funciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. “Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional”. Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. Cfr, Sentencia C-673 de 2001. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-493 de 1997, C-1489 de 2000, C-199 de 2001, C-389 de 2002, C-741 de 2003, C-353 de 2006 y C-1065 de 2008, entre otras. Corte Constitucional, Sentencias C-616 de 2001, C-615 de 2002, C-352 de 2009 y C-486 de 2009, entre otras. Código de Comercio, artículo 98: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”. (Resaltado fuera de texto) Corte Constitucional, Sentencias C-572 de 1997, C-199 de 2001, C-760 de 2002 y C-995 de 2004, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-1259 de 2001. ARTÍCULO 9o. CONSTITUCION. Para constituir una empresa de vigilancia y seguridad privada se deberá solicitar autorización previa a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, informando los nombres de los socios y representantes legales, adjuntando las hojas de vida con las certificaciones académicas y laborales correspondientes, fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial de nivel nacional. Carlos Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p.753 y ss. Corte Constitucional, Sentencia SU-476 de 1997. Corte Constitucional, Sentencia C-1053 de 2003. Ver sentencia C-673 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Álvaro Tafur Galvis). Sentencias C-445 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-613 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. José Gregorio Hernández Galindo); C-584 de 1997 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-183 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-318 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz. SV. Antonio Barrera Carbonell y Eduardo Cifuentes Muñoz); C-539 de 1999 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SPV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa); C-112 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero. AV. Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández)); C-093 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-199 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil); C-540 de 2001 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Álvaro Tafur Galvis; SV. Rodrigo Escobar Gil; SV. Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra); y C-673 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Álvaro Tafur Galvis y AV. Jaime Araújo Rentería); C-227 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras.