SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-120/20 Referencia: Expediente D-13385 Asunto: Acción de inconstitucionalidad contra el segundo inciso del Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 "por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública". Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera Me aparto de la decisión mayoritaria que declaró constitucional la medida por virtud de la cual se introduce un nuevo trámite para que la calificación de la capacidad laboral y ocupacional de los afiliados la lleve a cabo, inicialmente, la entidad de seguridad social que asume su pago. A mi juicio, dicha disposición contraviene el mandato de no regresividad de derechos sociales al burocratizar el acceso a las prestaciones de protección social que de allí derivan, aspecto que no fue ponderado en el análisis de la decisión que, además, alude a razones de conveniencia y no de constitucionalidad para mantener la medida, como paso a explicar. Sobre el mandato de progresividad y no regresividad la jurisprudencia constitucional ha indicado que son centrales en el Estado Social de Derecho y derivan no solo de la Carta Política, sino del contenido del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y del propio Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Sociales. El compromiso estatal que de ellos se deriva es que deben adoptarse todas las medidas para hacer efectivos los derechos sociales, de manera tal que alcancen a toda la población, impidiendo retrocesos ante los cambios logrados47. Si bien corresponde a las autoridades determinar la manera de garantizar los derechos prestacionales, lo cierto es que los poderes públicos tienen límites al momento de afectar o menoscabar una garantía que ya se había reconocido48. En otras palabras, aun cuando se reconoce un margen de configuración legislativa para realizar acciones que permitan la cobertura universal de los derechos sociales, es problemático, desde el punto de vista constitucional afectar un estándar logrado. Por ello, a partir del contenido de la Observación General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC49, la Corte Constitucional ha determinado que corresponde establecer con rigor si cuando ello ocurre se justifica suficientemente y si no existía una alternativa posible menos lesiva. La regresión se presenta de múltiples maneras, entre otras, cuando se limita el ámbito sustantivo de protección de un derecho, cuando se aumentan los requisitos para el acceso efectivo al goce del derecho, cuando se disminuyen o desvían recursos que han sido utilizados para la satisfacción de un derecho. En este asunto, nos encontramos frente al segundo de esos escenarios. La calificación sobre el estado de invalidez de un afiliado es determinante para permitir su acceso a la prestación que le permitirá tener una vida en condiciones dignas, ante su imposibilidad de seguir trabajando. Las primeras reglas del trabajo se preocuparon por encontrar mecanismos de protección ante dichos riesgos (Ley 57 de 1915, Ley 32 de 1922, Decreto 2350 de 1944, Ley 6 de 1945) y específicamente la Ley 90 de 1946 estableció métodos para el reconocimiento a cargo del seguro social de la pensión de invalidez (artículos 47 a 50). En uno de los Decretos que la reglamentó, esto es el 3041 de 1971, se determinó que cualquier decisión que tuviese que ver con el otorgamiento o denegación de dicha prestación debía ser debidamente motivado (artículo 44) por la Comisión de prestaciones, encargada para ese entonces de fijar el tipo de incapacidad, el grado y el origen, la cual podía ser apelada, agotándose así la vía administrativa y el Decreto 758 de 1990 fijó en los médicos laborales la competencia para establecer el tipo de invalidez y el origen50 manteniendo similar trámite. La ley 100 de 1993, sin embargo, optó por la creación de un mecanismo más transparente y eficiente para fijar tanto la pérdida de capacidad, laboral, como su grado y origen, a través de unas entidades técnicas, que conocemos como las Juntas de Calificación, que son tanto Regionales como Nacionales. Esto implicaba que el afiliado ya no tuviera que acudir a la propia entidad de seguridad social, sino a un organismo que, garantizándole imparcialidad y un alto componente técnico podría resolver sobre su estado, garantizándole entonces la doble instancia. Esto permite advertir, sin duda que existió una progresión en el acceso a la pensión de invalidez, facilitando la creación de una instancia técnica e independiente que a la par respetase el debido proceso, no solo porque respondía a un Manual de Calificación, sino porque admitía la posibilidad de controvertir sus argumentos ante un superior con mayor cualificación. No obstante, el artículo 142 del Decreto de la Ley 019 de 2012 determinó un procedimiento adicional, en el que las entidades de seguridad social ahora tienen la primera oportunidad para determinar la pérdida de capacidad laboral y establecer el grado de invalidez y origen de las contingencias. Y que, de no estar de acuerdo, el afiliado tiene la Junta Regional de Calificación de Invalidez y, de mantener la objeción, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Visto de esa manera, lo que dispone el artículo 142 del Decreto de la Ley 019 de 201251 es más que el retorno a los primeros métodos de determinación del estado de invalidez (a cargo de la propia entidad quien eventualmente debe realizar el pago), se trata de una desmejora, al introducir un trámite adicional a los afiliados, dilatándose de esa manera el otorgamiento de la prestación. Aunque uno de los argumentos que podrían oponerse es que ello da mayores posibilidades de análisis de la petición, lo cierto es que los datos estadísticos fácilmente acabarían con dicha hipótesis. En efecto, si se acude a estadísticas sobre los porcentajes de aprobación en la calificación del estado de invalidez de las entidades de seguridad social, dentro de las que se cuentan las compañías aseguradoras, las ARL, y las AFP, se advierte que solo se admite un 3,7% cuando se reclaman accidentes profesionales, un 12,5% cuando se alude a una enfermedad profesional y solo un 33% en los casos de origen común. Esto da cuenta de que, efectivamente, la incorporación de ese trámite retarda el reconocimiento de un derecho social y que perjudica claramente a los afiliados. Sobre la introducción de requisitos, en derechos sociales, declarados inconstitucionales por ser regresivos, ya la Corte se había pronunciado en la Sentencia C-428 de 2009 que definió que la exigencia de fidelidad al sistema de seguridad social, para otorgar la pensión de invalidez era abiertamente regresiva, pues limitaba desproporcionadamente el acceso a tal derecho. La metodología que se utilizó, era la que se requería agotar en esta oportunidad a partir del test de razonabilidad en el que se determinara i) que la medida hubiese satisfecho una finalidad constitucional imperativa; ii) que, luego de una evaluación juiciosa, se demostrara que era conducente para lograr la finalidad perseguida; iii) que fuese necesaria para alcanzar el fin propuesto; iv) que no hubiese afectado el contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; y v) que el beneficio alcanzado es claramente superior al costo que apareja. Su estudio, debió ser estricto, al encontrarse frente a un grupo con debilidad manifiesta, dada la discapacidad, y el eventual estado de invalidez. Es patente que la disposición aquí demandada no satisface el test, pues aun considerando que su finalidad es permitir que los afiliados cuenten con otra instancia para debatir su derecho, lo cierto es que ello no garantiza el reconocimiento, y por el contrario lo dilata, como se advirtió líneas atrás, con clara afectación de su contenido. La sentencia, no obstante, acude a la justificación dada por las propias representantes de las entidades de seguridad social, y no advierte el riesgo que supone que quienes manejan los recursos y reconocen las prestaciones, sean a la vez las que lo definan. Por demás, la argumentación de la decisión de la que me aparto, según la cual lo que hace el Decreto 019 de 2012, es replicar normas existentes, en modo alguno puede servir de razón para predicar sobre su constitucionalidad, y no exime a la Corte de llevar a cabo, con rigor, el correspondiente juicio, menos es suficiente aludir a la amplia configuración del legislador, sin atender, como lo he explicado desde el inicio, que se trata de una medida regresiva al aumentar los requisitos para el acceso al goce efectivo del derecho pensional, razones que me llevan a discrepar en todo de lo definido. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado 1 Autos del 2 y el 28 de agosto de 2019, proferidos por la Magistrada sustanciadora. En el primer Auto se admitió el cargo por violación a los derechos de debido proceso y seguridad social y se inadmitió el cargo por violación al principio de igualdad. En el segundo Auto se rechazó finalmente el cargo por igualdad y se dio continuidad al proceso de inconstitucionalidad. 2 El Artículo sigue así: "PARÁGRAFO
1. Para la selección de los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez, el Ministerio del Trabajo tendrá en cuenta los siguientes criterios: La selección se hará mediante concurso público y objetivo, cuya convocatoria se deberá hacer con no menos de dos (2) meses de antelación a la fecha del concurso e incluirá los criterios de ponderación con base en los cuales se seleccionará a los miembros de estos organismos. La convocatoria deberá publicarse en un medio de amplia difusión nacional. || Dentro de los criterios de ponderación se incluirán aspectos como experiencia profesional mínima de cinco (5) años y un examen escrito de antecedentes académicos sobre el uso del manual de pérdida de capacidad laboral y de invalidez, el cual se realizará a través de una entidad académica de reconocido prestigio. Los resultados del concurso serán públicos y los miembros de las Juntas serán designados por el Ministro del Trabajo, comenzando por quienes obtuvieran mayor puntaje. || La conformación de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez podrá ser regionalizada y el manejo de sus recursos será reglamentado por el Gobierno Nacional de manera equitativa. El proceso de selección de los integrantes de las juntas de calificación de invalidez se financiará con recursos del Fondo de Riesgos Profesionales. || PARÁGRAFO
2. Las entidades de seguridad social, los miembros de las Juntas Regionales y Nacional de Invalidez y los profesionales que califiquen serán responsables solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado"." 3 Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-13210, folios 1 a 59. 4 Se habla también de no existir posibilidad de considerar violaciones contra el principio de igualdad, por cuanto no se establece un grupo de comparación, y de que no se trata de "una medida regresiva, no obstante, el desarrollo de los anteriores argumentos -se sostiene- impide tal conclusión". 5 Por ejemplo, en un aparte se dice "[...] la inexequibilidad denunciada obedecería más a la interpretación de la situación que hace el actor y no a un verdadero quebrantamiento de preceptos constitucionales, siendo esta una situación que escaparía al control de la Corte Constitucional." 6 Artículo 2.2.5.1.16. del Decreto 1572 de 2015, compilatorio del artículo 20 del Decreto 1352 de 2013. 7 La intervención abordó otras cuestiones como, por ejemplo, la referencia hecha al principio de progresividad por la acción presentada. Dijo al respecto: "la existencia de un modelo que garantice decisiones imparciales como esencia del derecho al debido proceso no hace parte de las facetas prestacionales del debido proceso, por lo que no puede hablarse de un retroceso en el nivel de protección alcanzado. En esa medida el cargo no sería pertinente". 8 La Procuraduría frente al cargo por aparente violación del artículo 48 de la Constitución. Indicó que el demandante presente un desacuerdo con la creación de una nueva instancia administrativa, en cabeza de las entidades administradoras de la seguridad social, para que se determine la calificación de la pérdida de capacidad laboral, por considerar que se trata de "un grave retroceso". Sin embargo, el actor nunca demuestra "cómo la creación de esta instancia supone una medida regresiva en relación con el derecho fundamental a la seguridad social". 9 El Ministerio Público se refirió a dos aspectos adicionales, sobre asuntos que no hacen parte del cargo admitido; a saber, que no se puede hablar de una medida regresiva, porque la que hay es adecuada y eficiente y que no se puede hacer un juicio de igualdad porque no hay grupo de comparación. 10 Acción de inconstitucionalidad, Expediente D-13385. 11 Ley 6ª de 1945, "Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo". 12 Ley 90 de 1946, "Por el cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales". 13 Decreto 2663 de 1950, mediante el cual se adoptó el "Código Sustantivo del Trabajo". 14 Decreto 3743 de 1950, "por el cual se modifica el Decreto número 2663 de 1950, sobre Código Sustantivo del Trabajo". 15 Artículo 209 original del Código Sustantivo del Trabajo. 16 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 217. 17 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 217. 18 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 211. 19 Código Sustantivo del Trabajo, Artículo 280. 20 Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 193 y 259. 21 Artículo 3º del Decreto 1546 de 1989. 22 Ley 100 de 1993. 23 Este inciso fue modificado y adicionado por la Ley 1562 de 2012, cuyo texto es el siguiente: "La calificación se realizará con base en el manual único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, vigente a la fecha de calificación, que deberá contener los criterios técnicos-científicos de evaluación y calificación de pérdida de capacidad laboral porcentual por sistemas ante una deficiencia, discapacidad e invalidez que hayan generado secuelas como consecuencia de una enfermedad o accidente". 24 Decreto 692 de 1995, "Por el cual se adopta el Manual Único para la Calificación de la Invalidez". Derogado por el Decreto 917 de 1999. 25 Esto, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 1295 de 1994 ("Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales"), que establecía lo siguiente: "Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos profesionales, en una suma no inferior a un salario base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación. // El Gobierno Nacional determinará, periódicamente, los criterios de ponderación y la tabla de evaluación de incapacidades para determinar la disminución en la capacidad laboral". 26 De conformidad con el artículo 5º de la Ley 361 de 1997 ("Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones"), cuyo primer inciso primero dispuso que: "Las personas en situación de discapacidad deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha discapacidad no sea evidente". 27 Ley 962 de 2005, "Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos". 28 Inciso segundo del artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 29 Decreto Ley 019 de 2012 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública". 30 Dice la norma en su inciso acusado: Decreto Ley 019 de 2012, "ARTÍCULO
142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: [...] 'Artículo
41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. || Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. || [...]". 31 Primer considerando del Decreto 019 de 2012. 32 Segundo considerando del Decreto 019 de 2012. 33 Séptimo considerando del Decreto 019 de 2012. 34 Octavo considerando del Decreto 019 de 2012. Al respecto, el quinto y sexto considerandos del Decreto 019 de 2012 advierten respectivamente: "tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones tienen el deber de obrar bajo los postulados de la buena fe, es decir que deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad. || [...] con la aplicación del principio de la buena fe se logra que este se convierta en un instrumento eficaz para lograr que la administración obre con criterio rector de la efectividad del servicio público por encima de las conductas meramente formales que han desnaturalizado su esencia." 35 Decreto Ley 019 de 2012, Artículo 1°.- OBJETIVO GENERAL. Los trámites, los procedimientos y las regulaciones administrativas tienen por finalidad proteger y garantizar la efectividad de los derechos de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades y facilitar las relaciones de los particulares con estas como usuarias o destinatarias de sus servicios de conformidad con los principios y reglas previstos en la Constitución Política y en la ley. || En tal virtud, el presente decreto tiene por objeto suprimir o reformar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios existentes en la Administración Pública, con el fin de facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades, contribuir a la eficiencia y eficacia de éstas y desarrollar los principios constitucionales que la rigen. 36 Decreto Ley 019 de 2012, (Art.
3) MORALIDAD. La actuación administrativa debe ceñirse a los postulados de la ética y cumplirse con absoluta transparencia en interés común. En tal virtud, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas; (Art.
4) CELERIDAD EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades tienen el impulso oficioso de los procesos administrativos; deben utilizar formularios gratuitos para actuaciones en serie, cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y cuando sea asunto de su competencia, suprimir los trámites innecesarios, sin que ello las releve de la obligación de considerar y valorar todos los argumentos de los interesados y los medios de pruebas decretados y practicados; deben incentivar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones a efectos de que los procesos administrativos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas, y deben adoptar las decisiones administrativas en el menor tiempo posible. (Art.
5) ECONOMIA EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. (Art.
6) SIMPLICIDAD DE LOS TRÁMITES. Los trámites establecidos por las autoridades deberán ser sencillos, eliminarse toda complejidad innecesaria y los requisitos que se exijan a los particulares deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir. 37 Expresión modificada de acuerdo a lo decidido en la Sentencia C-458 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SV. Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 38 Ley 1562 de 2012, Artículo 18. 39 Ley 1562 de 2012, Artículo 18. 40 Sobre el juicio de razonabilidad y sus diferentes intensidades ver, entre otras, la Sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. AV. Jaime Araujo Rentería, Álvaro Tafur Galvis), línea jurisprudencial reiterada y precisada en sentencias como la C-943 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa),; C-766 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-015 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo,. SV. Alberto Rojas Ríos; C-015 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger) o la C-173 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 41 Fasecolda señala que en el año 2018 se resolvieron en primera oportunidad cerca de 576.000 solicitudes de calificación de invalidez, esto sin contar las calificaciones realizadas por Colpensiones y las EPS 42 Intervención de Fasecolda, Expediente D-13385. 43 Intervención de Asofondos, Expediente D-13385. 44 Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521 y PCSJA20- 11526 de marzo de 2020; y Acuerdo PCSJA20-11532 de 11 de abril de 2020. 45 Presidente de la República, Decreto 469 del 23 de marzo de 2020, dictado con base en la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 46 Decisiones similares ha tomado la Sala en este contexto de pandemia, como por ejemplo la sentencia C-122 de 2020. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 47 Así mismo el Principio 16 de Limburgo determina "la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto". 48 Véase entre otras la Sentencia C-252 de 2010 MP Jorge Iván Palacio Palacio. 49 Según la cual "todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga". 50 Para ese momento no se realizaba por porcentajes mayo o menor del 50%, sino Invalido permanente total, invalido permanente absoluto, y gran invalidez (artículo 5 Decreto 758 de 1990). 51 Qué trae lo dispuesto en el Decreto 2463 de 2001. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ 12