Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA C-120 13 Referencia: expediente D-9235.Demanda de inconstitucionalidad contra expresiones del literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012 -por medio de la cual se crea la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles-.Demandante: Cristian Hernán Gómez Navarro.Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA.Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, se presenta aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala Plena dentro del proceso de la referencia, según las razones que se exponen a continuación. La sentencia C-120 de 2013 resolvió una acción pública de inconstitucionalidad instaurada contra las expresiones “de la familia”, “de los hijos menores” y “cuando se trate de un servidor público”, contenidas en el literal d) del artículo 7° de la Ley 1531 de 2012, cuyo texto es el siguiente: “Efectos. La Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria tendrá los siguientes efectos: (…) d) Garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos menores a percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público; (…)”. (En subraya las expresiones demandadas)En la demanda se señaló que con las expresiones “familia” e “hijos menores” se incurrió en una omisión legislativa relativa, toda vez que no fueron incluidos otros grupos que también tendrían derecho a percibir el salario del desaparecido, como lo son las parejas del mismo sexo y los hijos mayores en situación de discapacidad. También se señaló que la expresión “cuando se trate de un servidor público” excluye los casos en los que la desaparición ocurra respecto de trabajadores particulares.Por su parte la sentencia C-120 de 2013 reconoció la referida omisión legislativa y declaró exequible la norma, bajo el entendido de que incluye también a las parejas del mismo sexo del trabajador desaparecido y a sus hijos mayores en situación de discapacidad. En cuanto al tratamiento diferenciado de los trabajadores particulares, procedió a declarar la inexequibilidad de la expresión “cuando se trate de un servidor público”. Si bien se comparte la decisión adoptada en la sentencia, es necesario hacer una aclaración acerca de las razones por las cuales se considera deben incluirse las parejas del mismo sexo dentro de “la protección de los derechos de la familia” del literal d) del artículo 7°, como se pasa a explicar. Siguiendo en buena medida la posición jurisprudencial adoptada por la Corte, la sentencia C-120 de 2013 partió de la tesis del “déficit de protección patrimonial” para colegir que las parejas del mismo sexo carecen de ciertos beneficios económicos a los que sí tienen derecho las conformadas por hombre y mujer. A partir de ello, consideró que esa diferenciación puede derivar en una afectación de sus derechos fundamentales y generar una discriminación en su contra. Concretamente señaló: “En esa noción mayoritaria, desde la perspectiva de la protección de los derechos constitucionales, la ausencia de posibilidad real de que un(a) homosexual perciba los salarios de su pareja, cumpliendo las condiciones previstas en la ley para tal reconocimiento, configura un déficit de protección del régimen patrimonial que afecta la dignidad de la persona humana, es contraria al derecho al libre desarrollo de la personalidad y comporta una forma de discriminación, proscrita por la Constitución. Por tal razón, la no inclusión expresa de la pareja homosexual como beneficiaria de los efectos civiles de la declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, porque no ofrece una respuesta adecuada ante situaciones tan apremiantes, como la que busca proteger la Ley 1531 de 2012, argumentos suficientes para concluir que la inconstitucionalidad de la omisión legislativa relativa debe ser reparada mediante un condicionamiento que permita entender que la expresión “de la familia”, comprende a la pareja del mismo sexo.” (Negrilla fuera de texto)Esta teoría del “déficit de protección patrimonial” ha venido siendo adoptada por la Sala Plena de esta Corporación en varios pronunciamientos y ha servido para equiparar las prestaciones económicas de las parejas del mismo sexo respecto de las heterosexuales. Entre estos se encuentran las sentencias C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008 y C-029 de 2009. No obstante, en la sentencia C-577 de 2011 la Corte dio un importante avance y puso de presente que la protección hasta ese momento había tenido un marcado contenido patrimonial. Puntualmente dijo: “Del repaso jurisprudencial que se acaba de efectuar cabe extraer varias conclusiones. En primer lugar, se nota que la protección a las parejas del mismo sexo principalmente se brinda a partir de beneficios específicos previamente reconocidos en la ley a las parejas heterosexuales vinculadas en razón de la denominada unión marital de hecho y que esta tendencia general se mantiene cuando los titulares originales del beneficio o prestación son los cónyuges, pues inicialmente se extiende el ámbito de los favorecidos para incluir a la pareja que conforma la unión de hecho y, sobre esa base, se produce una extensión posterior que cobija a las parejas homosexuales, por hallarse en situación que la Corte juzga asimilable.” (Negrilla fuera de texto)Así, teniendo en cuenta que en esa oportunidad la Corte debía definir si las parejas del mismo sexo podían constituir familia y matrimonio, lo cual excedía el debate netamente económico, concluyó que resultaba vano acudir a la jurisprudencia proferida hasta el momento. De esta manera, variando la posición sostenida en las providencias anteriores, reconoció que en las relaciones homosexuales confluyen todos los elementos propios de la figura familiar y procedió a reconocer de manera general y abstracta que la familia constitucionalmente protegida incluye también a las conformadas por personas del mismo sexo. Al respecto dijo: “La convivencia sustentada en la afectividad y en vínculos emocionales conjuntos genera una comunidad de vida que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de subsistencia, en la compañía mutua o en el apoyo moral, así como en la realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar de cada uno de los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es experimentado por los miembros de una unión homosexual y por todo aquel que forme parte de una familia, cualquiera sea su conformación.La presencia en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la ‘voluntad responsable de conformarla’ también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales”.En cuanto a la posibilidad de contraer matrimonio, la Corte concluyó que si bien las parejas del mismo sexo eran familia, era el Congreso de la República quien debía adoptar las medidas necesarias para superar el déficit de protección existente en materia de un vínculo jurídico formal a través del cual pudieran solemnizar la unión. Concretamente señaló: “En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión.” Si bien en la presente aclaración de voto no se discute la necesidad de incluir a las parejas del mismo sexo dentro de los beneficiarios de la acción de persona desaparecida, se considera que el sustento de la protección debe partir de argumentos de igualdad sustancial y no de aspectos predominantemente económicos. En otros términos, para concluir que las parejas del mismo sexo también son beneficiarias de la acción, es necesario recoger el aporte realizado por la sentencia C-577 de 2011 para desarraigar la tesis del “déficit de protección patrimonial” en el concepto de la familia y sobre esa base plantear una argumentación que se funde en criterios sustanciales de igualdad que provienen de la aplicación directa de la Constitución. Estos son que: i) Colombia es un Estado pluralista fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1°); ii) entre los fines esenciales del Estado está proteger los derechos y libertades de todas las personas (art. 2); iii) “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5); iv) “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo” (art. 13); y v) todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” (art. 16). Este ajuste en la argumentación no resulta fortuito y tiene consecuencias trascendentales. Aplicado al asunto analizado en la sentencia C-120 de 2013, si se parte de que las parejas del mismo sexo deben ser beneficiarias de la declaratoria de persona desaparecida porque existe un “déficit de protección patrimonial”, el debate se restringirá netamente a un perjuicio económico y su solución consistirá simplemente en otorgar el mismo beneficio. Por el contrario, si se sostiene que deben ser incluidas porque son instituciones igualmente dignas, en las que confluyen todos los elementos esenciales de una relación familiar y porque Colombia es un Estado pluralista, inclusivo, respetuoso de las libertades y de los derechos, y en donde se prohíbe cualquier forma de discriminación, el argumento ya no estaría dado en un ámbito económico, sino que tendría un contenido sustancial que reconoce la igualdad real y efectiva entre ambos tipos de pareja y que, por tanto, es respetuoso de la Constitución. Esta concepción de que los aspectos patrimoniales no son el sustento para la protección, ya había sido puesta de presente en la aclaración de voto presentada junto otros tres magistrados a la citada sentencia C-577 de 2011. En esa oportunidad se dijo: “Las relaciones de pareja tienen un importante contenido económico, como lo tiene la subsistencia en general de cualquier persona o núcleo familiar. Pero éste no es ni su sustento, ni su fundamento, ni su razón de ser. 2.11.1. Las relaciones de pareja se fundan en relaciones de vida; en el amor, en la solidaridad, el afecto, el cariño o la complicidad de querer hacer una vida juntos. Las cuestiones patrimoniales son una dimensión de lo humano que está presente en las relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante fundamental y básico de las relaciones de pareja. Incluso en aquellas parejas en que el éxito económico es un asunto vital, la relación de pareja suele tener múltiples aristas que superan el ámbito de las meras relaciones de negocios, de trabajo o empresariales. Los sentimientos, las emociones y los afectos suelen tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la construcción y la permanencia de las relaciones de parejas. Estas afirmaciones son ciertas para todas las parejas, con independencia de cuál sea el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la raza, la religión o el origen familiar o nacional de las personas que las conformen. Compartimos por tanto, las afirmaciones que la sentencia hace, en el sentido de entender que las familias de parejas de personas del mismo sexo han sido protegidas constitucionalmente, con un marcado sesgo patrimonial, pero que éste no es su elemento característico.” (Negrilla y subraya fuera de texto) En virtud de lo anterior, si bien se comparte la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-120 de 2013, es necesario aclarar el voto en el sentido de considerar que la inclusión de las parejas del mismo sexo dentro del concepto de familia no debe partir de una simple prohibición de discriminación económica. Por el contrario, debe ser el resultado de una igualdad sustancial que les permitan exigir los mismos derechos y condiciones de trato en todos los ámbitos de la vida familiar, desterrando así cualquier forma de discriminación por razones de orientación sexual. Partiendo de lo expuesto, es necesario hacer una aclaración final acerca de la necesidad de condicionar la exequibilidad de las normas que hablen de familia, al entendido de que también se incluyen las parejas del mismo sexo. Si se tiene en cuenta que desde la sentencia C-577 de 2011 la Corte ya determinó que “lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo”, no debería ser necesario que ni la ley ni la jurisprudencia tuvieran que seguir haciendo la aclaración o el condicionamiento de que el término “familia” también incluye a esas parejas. Al ya existir cosa juzgada constitucional en la materia, cualquier ejecutor de la norma debe dar por sentada la inclusión, al punto de que su desconocimiento es violatorio de la Constitución y debe acarrear las sanciones que sean del caso. Ahora bien, debe reconocerse que en ciertos casos pueden ser necesario “visibilizar” comunidades que históricamente han sido desconocidas y discriminadas por el ordenamiento y ello podría implicar la conveniencia de incluir las diferentes posibilidades cuando se regulen materias relacionadas con parejas, familias, uniones de hecho, matrimonios, etc. Sin embargo, en un Estado humanista las instituciones jurídicas deben ser dinámicas y responder a las necesidades reglamentarias que la sociedad con su evolución demande. Debe comprenderse que la manera en la cual los seres humanos se interrelacionan cambia y con ello también deben hacerlo los principios, valores y normas que rigen su comportamiento. Así, juicios que en una época pudieron hacerse respecto de ciertos hechos, deben ajustarse a los cambios económicos, sociales, políticos, ideológicos y culturales propios de la naturaleza plural y cambiante de las personas. Solo por citar algunos ejemplos, hace doscientos años la esclavitud era legítima; hace menos de cien la mujer no era considerada ciudadana y solo hasta la década de los cincuenta del siglo XX pudo ejercer su derecho al voto; y hace menos de tres décadas las comunidades indígenas no tenían el derecho a tener una jurisdicción autónoma e independiente regida bajo su propia cosmovisión. Ahora todos son derechos fundamentales. Es necesario comprender que la garantía del respeto de los derechos humanos, especialmente de los sectores históricamente discriminados, depende del reconocimiento, aceptación y protección de la diversidad y el pluralismo.Por las razones expuestas, se presenta aclaración de voto a la decisión tomada en la sentencia C-120 de 2013. Fecha como arriba. JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- F. 7 cd. inicial. Fs. 47 a 61 ib.. F. 54 ib.. Íd.. Fs. 47 a 61 ib.. Fs. 71 y 72 ib.. Fs. 76 a 82 ib.. F. 77 ib.. Íd.. F. 79 ib.. Fs. 83 a 92 ib.. Fs. 100 a 107 ib.. Fs. 106 y 107 ib.. F. 104 ib.. F. 106 ib.. Íd.. Cfr., entre otros, en fallos de 2004, C-562 (junio 1°, M. P. Jaime Araújo Rentería) y C-865 (septiembre 7, M. P. Rodrigo Escobar Gil); de 2005, C-800 (agosto 2, M. P. Alfredo Beltrán Sierra), C-823 (agosto 10, M. P. Álvaro Tafur Galvis) y C-1154 (noviembre 15, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); de 2006, C-891A (noviembre 1°, M. P. Rodrigo Escobar Gil); de 2007, C-208 (marzo 21, M. P. Rodrigo Escobar Gil), C-394 (mayo 23, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto), C-831 (octubre 10, M. P. Jaime Córdoba Triviño) y C-1004 (noviembre 22, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto); de 2008, C-463 (mayo 14, M. P. Jaime Araújo Rentería), C-540 (mayo 28, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 (mayo 28 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño); de 2009, C-314 y C-522 (mayo 5 y agosto 4, respectivamente, en ambas M. P. Nilson Pinilla Pinilla); de 2010, C-942 (noviembre 24, M. P. Juan Carlos Henao Pérez) y C-373 (mayo 12, M. P. Nilson Pinilla Pinilla); de 2011, C-881(noviembre 23, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva). Tratándose de la omisión legislativa absoluta, ver entre otros, los fallos C-543 de octubre 16 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-780 de septiembre 10 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de noviembre 15 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-192 de marzo 15 de 2006 y C-542 de mayo 28 de 2008, ambas con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Con relación a la omisión legislativa relativa se pueden consultar, entre otros, los fallos C-185 de marzo 13 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2005; C-891A de 2006; C-208 y C-394 de de 2007 y C-463 de 2008, todos ya referidos. C-185 de 2002, reiterada en C-942 de 2010, ambas precitadas. Situación similar se analizó desde la sentencia C-1549 de noviembre 21 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, al igual que en C-562 y C-865 de 2004; C-891A de 2006; C-831 de 2007; C-540 y C-542 de 2008 y C-522 de 2009, ya reseñadas. Cfr. C-1230 de noviembre 29 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-038 de febrero 1 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con