ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-119/21MIGRANTES Y REFUGIADOS-Derechos y prestaciones en condiciones de igualdad (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-13.926Demanda de inconstitucionalidad contra el art. 1 (parcial) de la Ley 1997 de 2019, “Por medio del cual se establece un régimen especial y excepcional para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, para hijos e hijas de venezolanos en situación de migración regular o irregular, o de solicitantes de refugio, nacidos en territorio colombiano, con el fin de prevenir la apatridia.”Magistrado ponente:José Fernando Reyes CuartasConsidero que la Sentencia C-119 de 2021 es una decisión acertada y relevante para la protección de sujetos en situación de vulnerabilidad, como son los hijos de migrantes venezolanos en riesgo de apatridia. En efecto, la norma objeto de control, establece una presunción de residencia para los migrantes venezolanos cuyos hijos hayan nacido en Colombia. De esa manera se evita que los niños, niñas enfrenten el riesgo de apatridia, que comporta la violación de otros derechos fundamentales, a raíz de discusiones asociadas al estatus o condición migratoria de sus padres. La apatridia es la situación en la que se encuentra una persona que no es considerada como nacional por ningún estado. Infortunadamente esta constituye una fuente de graves violaciones de derechos humanos, pues si bien estos deberían ser universales, la verdad es que aún enfrentan límites asociados a las fronteras geográficas y políticas. Como la crisis migratoria venezolana es un hecho conocido y los órganos de protección de derechos humanos han insistido en que los países de la región deben responder adecuadamente y con un enfoque de derechos humanos, tanto en el plano legislativo como en sus políticas públicas, esta medida responde a una necesidad humanitaria imperiosa. Al diseñar la norma objeto de control, entonces, es posible observar que el Legislador tuvo en consideración la crisis humanitaria que se presenta por la migración masiva de personas venezolanas hacia otros países de la región y, en especial, hacia Colombia. En ese sentido, la decisión de destinar la norma a personas de esa nacionalidad sería, en principio, razonable. Sin embargo, encuentro que esta medida debería ser aplicable a migrantes de otras nacionalidades en la misma situación de hecho, pues su estatus migratorio tampoco debería convertirse en un obstáculo para la protección de los derechos de sus hijos e hijas. En el proceso participativo propio de la acción pública de inconstitucionalidad, la mayor parte de los intervinientes solicitaron declarar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que la presunción de residencia podría cobijar a migrantes provenientes de otros países. Es claro que la Sentencia C-119 de 2021 no prohíbe que se aplique la norma en el sentido recién expuesto. Pero, aun así, dada la doble condición de vulnerabilidad de sus potenciales destinatarios, estimo que la inclusión expresa del condicionamiento en la parte resolutiva de la providencia, o, en su defecto, de un fundamento normativo en ese sentido en la parte motiva, representaba, en sí misma, una garantía para la protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas nacidos en Colombia, al menos, durante la vigencia de la medida. Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- Mediante auto de octubre 5 de 2020, el magistrado sustanciador admitió la demanda, “por la presunta vulneración de los artículos 2, 5 y 13 Superiores”, y ordenó comunicar el inicio del proceso a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes, a los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho y de Relaciones Exteriores. Igualmente, invitó a participar al Defensor del Pueblo, al Registrador Nacional del Estado Civil, a la Oficina en Colombia de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, a la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) - Misión Colombia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de Estudios en Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia–, a las Facultades de Derecho de las Universidades Externado, Andes, Libre –Seccional Cúcuta–, El Bosque y Javeriana; al Instituto de Estudios Políticos y de Relaciones Internacionales (IEPRI) de la Universidad Nacional de Colombia y al Programa de Protección Internacional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Por último, dio traslado al Procurador General de la Nación y ordenó fijar en lista el proceso para que los ciudadanos intervinieran. Demanda, folio
9. Demanda, folio
8. Demanda, folio
5. Esta afirmación la fundamenta en la Sentencia T-691 de 2012. Ibid. Además, señala que la expresión es contraria al deber de protección del “vínculo familiar”, pues la medida beneficia únicamente “al menor que nació en el territorio colombiano, quien nacerá jurídicamente en nuestro país” (folio 4). Demanda, folio
8. Demanda, folio
7. Indica actuar en calidad de director de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES). Cfr., los arts. 244 de la Constitución y 11 del Decreto 2067 de 1991. Intervención de la Defensoría del Pueblo, folios 10 y
11. Según precisa, el alcance de la disposición está restringido a unas circunstancias particulares que, de conformidad con “el Comité de Derechos Humanos: ‘El goce en condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en toda circunstancia”. Intervención de la Defensoría del Pueblo, folio
11. Ibid., folio
12. Ibid., folio
13. Ibid., folio
14. Ibid. A pesar de estos resultados, la Defensoría hizo referencia a la necesidad de reglamentar los siguientes aspectos: “i) la migración en tránsito, habilitando a los consulados de Colombia en el exterior para que apliquen la Ley 1997 de 2019 en su calidad de autoridades registrales; ii) las y los migrantes venezolanos indocumentados, estableciendo un mecanismo para que la falta de documento de identidad, los documentos vencidos o en copias no constituyan un obstáculo para el acceso efectivo del derecho a la nacionalidad de sus hijos e hijas; iii) ausencia de certificado de nacido vivo, admitiendo otros documentos antecedentes adicionales”. Cfr., los arts. 242.1 de la Constitución y 7 del Decreto 2067 de 1991. En cuanto al carácter de las intervenciones ciudadanas, cfr., las sentencias C-194 de 2013 y C-1155 de 2005 y los autos A-243 de 2001 y A-251 de 2001. Indica actuar en calidad de director de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes). Intervención del ciudadano Marco Silva Romero (Codhes), folio
8. Ibid. Ibid. Intervención del ciudadano Marco Silva Romero (Codhes), folio
9. Según precisa: “el límite temporal inicial establecido en la norma, 1° de enero de 2015, ubica en una incertidumbre jurídica los casos de menores de edad nacidos en Colombia con anterioridad a esta fecha, toda vez que no les es posible acogerse a la misma, a pesar de encontrarse en las mismas circunstancias y no se encuentra una razón jurídica que justifique el trato diferencial respecto de los nacidos a partir de ella, salvo la discrecionalidad del Estado colombiano que, en todo caso, debe ser justificada para este caso particular, de tal forma que no se transite de la discrecionalidad a la arbitrariedad, y como mecanismo para evitar que tal determinación se constituya una trato discriminatorio para otros menores en escenarios similares”. Ibid., folios 11 y
12. Según el cual, “Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra”. Intervención del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña, folio
2. Cfr., el art. 13 del Decreto 2067 de 1991. Intervención Ministerio de Relaciones Exteriores, folio
8. Ibid., folio
5. Hace referencia al art. 96.1.a de la Constitución, al art. 76 del Código Civil y a la reglamentación vigente sobre la materia: Circular Única de Registro Civil e Identificación de 2018, numeral 3.11.1, y al Capítulo I de la Circular 168 de 2017. Numeral 3.11.2. Intervención Ministerio de Relaciones Exteriores, folio
5. Ibid. Ibid. Ibid., folio
6. Ibid., folio
7. En estos casos, además, según indica, el Ministerio de Relaciones Exteriores “tendría la posibilidad de consultar con el Estado de la nacionalidad de los padres si dicho país reconoce o no la nacionalidad al niño por consanguinidad” (Ibid.). Intervención del Ministerio de Justicia, folio
9. Ibid. Ibid., folio
7. Ibid., folio
9. Cita, in extenso, la exposición de motivos de la ley demandada, la ponencia para primer debate y su intervención en el trámite de revisión que dio lugar a la expedición de la Sentencia T-006 de 2020. Hace referencia a la Convención para la Reducción de casos de Apatridia de 1961, a la cual Colombia adhirió en el año 2014. La intervención está suscrita por Astrid Osorio Álvarez, coordinadora del Programa de Protección Internacional y del Semillero en Movilidad Humana, Juliana Betancur, Ángela María Mesa, Alejandro Gómez Restrepo abogadas y abogado del citado programa y María José Ovalle Román y Camilo Upegui Londoño, investigadores del semillero indicado. Intervención Universidad Antioquia, folio
21. Ibid., folio
22. Ibid., folio
21. La intervención está suscrita por César Mauricio Vallejo Serna, docente investigador del Departamento de Derecho Constitucional y codirector del Observatorio de Migraciones. Intervención Universidad Externado, folio
9. Indica que este último es el caso de la población proveniente de India, Somalia, Cuba, Camerún, Haití, República Democrática del Congo y Bangladesh, que ha llegado al Darién colombiano para transitar hacia Estados Unidos, pero a menudo quedan “varad[os] en territorio colombiano y sin posibilidades de continuar” (folio 4) y, por tanto, sus hijos “comparten con los hijos de los venezolanos la misma imposibilidad de acceder a una nacionalidad y, por ende, enfrentan el mismo riesgo de apatridia” (Ibid.). Ibid., folio
5. Ibid. En particular, señala que la disposición demandada, “a) Desconoce que otros hijos de migrantes distintos a los venezolanos pueden encontrarse en una situación de riesgo asimilable, y por lo tanto los excluye de las consecuencias jurídicas de su aplicación; b) dicha exclusión, que supone en sí misma una violación al principio de igualdad, se dio sin que existiera una justificación suficiente; c) los hijos de los migrantes que no se encuentran amparados por la norma, se enfrentan a la vulneración inminente de sus derechos pues, de manera injustificada, permanecen en riesgo de apatridia; y d) el establecimiento de la excepción en comento supone una violación a varios derechos como la igualdad, el interés superior del niño, la nacionalidad y a otros consagrados tanto en la Constitución como en tratados de derechos humanos ratificados por Colombia” (folio 9). Resalta, en particular, lo dispuesto en sus arts. 3 y
7. En especial, hace referencia a su art. 20, según el cual, “toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació, si no tiene derecho a otra”. Precisa que el art. 1 define la condición de apatridia, el art. 3 impone a los Estados contratantes el deber de aplicar sus disposiciones “sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen” y el art. 32 le impone el deber de facilitar “en todo lo posible la asimilación y la naturalización de los apátridas”. Según indica, su art. 1 dispone que “todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida”. Por parte de Dejusticia, la intervención está suscrita por Vivian Newman Pont, Mauricio Albarracín Caballero, Lucía Ramírez Bolívar, Alejandro Jiménez Ospina y Emily Hauck, respectivamente directora, subdirector, investigadores y pasante. Por parte de la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes, la intervención está suscrita por Carolina Moreno Vásquez, Gracy Pelacani y Laura Cristina Dib Ayesta, respectivamente directora y profesoras. Intervención Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes, folio
21. Ibid. Ibid. Los intervinientes afirman que “Colombia recibe muchos grupos de personas migrantes que no pueden acceder a un estatus migratorio regular, ni pueden solicitar la nacionalidad de su país de origen para sus hijos e hijas nacidos en Colombia”. Ibid., folio
22. Además, precisa que la diferencia de trato es desproporcionada ya que implica excluir del procedimiento expedito que contempla la disposición a partir del origen nacional. Ibid., folio
23. Precisan que, si bien, negar a niños y niñas el derecho a la nacionalidad por el origen nacional de sus padres es una medida discriminatoria, la solución no puede ser eliminar completamente el art. 1 de la Ley 1997 de 2019 dado que la medida coadyuva a la garantía de derechos de grupos de poblaciones vulnerables, pero sí se debe suprimir la expresión demandada por generar un trato diferente sin justificación. Cfr., lo dispuesto en los arts. 242.2 de la Constitución y el art. 7 del Decreto 2067 de 1991. En primer lugar, puso de presente que Colombia es Estado parte en la Convención sobre el “Estatuto de las Apatridias”, adoptada en New York el 28 de septiembre de 1954 y de la “Convención para reducir los casos de Apatridia”, adoptada en New York, el 30 de agosto de 1961, instrumentos aprobados mediante la Ley 1588 de 2012, declarados exequibles mediante la Sentencia C-622 de 2013. En segundo lugar, señala que se trata de un fin importante, relacionado con el derecho a la nacionalidad, garantía para el ejercicio de otros derechos. Concepto del Procurador General de la Nación, folio
9. Ibid. Explica que, por un lado, la medida facilita el acceso a la nacionalidad con requisitos más flexibles que los dispuestos en los instrumentos internacionales suscritos al respecto y, por otro, la presunción es un medio apto para el logro de este objetivo. Concepto del Procurador General de la Nación, folio
10. Ibid. Ibid., folios 11 y
12. Y luego de ella, cada vez, con mayor frecuencia. La aptitud de este tipo de cargos supone un juicio acerca de la existencia de una afectación prima facie al principio de igualdad. Este exige evidenciar en la demanda los siguientes tres requisitos (cfr., entre muchas otras, las sentencias C-841 de 2010 y C-178 de 2014): (i) un criterio de comparación –tertium comparationis–; esto es, un razonamiento acerca de por qué las personas o “los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza” (Sentencia C-015 de 2014); (ii) las razones por las cuales la disposición acusada otorga un tratamiento desigual a sujetos o situaciones iguales o un tratamiento igual a sujetos o situaciones desiguales y; (iii) finalmente, un argumento relativo a demostrar por qué el tratamiento legislativo carece de justificación constitucional (cfr., la Sentencia C-886 de 2010). A diferencia de estas exigencias, el juicio integrado de igualdad permite evidenciar si el tratamiento diferenciado a que da lugar la medida legislativa que se demanda es compatible o no con la Constitución. Sentencia C-345 de 2019. En esta sentencia, la Sala consideró “pertinente aclarar y unificar la jurisprudencia en este punto y advertir que la proporcionalidad en sentido estricto debe estudiarse por el juez constitucional con algunos matices, por regla general, tanto en el juicio intermedio como en el estricto, mas no en el débil”. Lo anterior, al considerar que, en los dos primeros estándares, “el margen de apreciación del Legislador disminuye en virtud de ciertos mandatos constitucionales que debe respetar”. Por su integralidad, versatilidad y suficiencia argumentativa, con las precisiones que exige cada caso, la jurisprudencia constitucional ha utilizado esta metodología para resolver demandas en las que no se alegan tratamientos contrarios al principio de igualdad, sino contradicciones normativas con otros principios, reglas o disposiciones constitucionales. En estos supuestos, la jurisprudencia ha dado un alcance distinto a cada uno de los escrutinios que la integran, más allá de sus pretensiones iniciales de ser un juicio exclusivo para valorar tratamientos contrarios al principio de igualdad. En las citas de jurisprudencia respecto de cada una de las intensidades en que la jurisprudencia ha empleado esta metodología, se hace referencia a algunos de tales casos, sin que tengan una pretensión de exhaustividad. Entre otras, puede obedecer a la materia (cfr., las sentencias C-420 de 2020, C-138 de 2019, C-115 de 2017, C-114 de 2017 y C-104 de 2016), a los principios constitucionales o derechos fundamentales comprometidos (cfr., la sentencia C-138 de 2019) o a los sujetos perjudicados o beneficiados por la medida (cfr., la sentencia C-748 de 2019). Este punto de partida busca preservar el pluralismo político y el principio mayoritario; de allí que a mayor libertad de configuración normativa del Legislador deba corresponder un menor nivel de intensidad en el escrutinio constitucional. Es el caso específico de las acciones afirmativas o de las medidas de discriminación positiva que se valoran a partir de un estándar intermedio de igualdad. Según se indica en la sentencia C-345 de 2019, el citado nivel de intensidad es aplicable al control constitucional de “acciones afirmativas, tales como las medidas que utilizan un criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación superior”, o a las medidas legislativas “basadas en criterios sospechosos pero con el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados”. Como se precisa en la Sentencia C-345 de 2019, “Esta intensidad de escrutinio se usa como regla general, debido a que existe, en principio, una presunción de constitucionalidad de las normas expedidas por el Legislador”. Se ha aplicado con preferencia a regulaciones económicas y tributarias. Cfr., entre otras, las sentencias C-264 de 2013, C-250 de 2003, C-673 de 2001 y C-409 de 1996. Como se indica en la sentencia C-345 de 2019, en este tipo de juicio, “la deferencia hacia el Congreso es mayor”, de allí que la labor del juez constitucional esté dirigida “a verificar que la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas”. Sentencias C-521 de 2019, C-139 de 2019, C-069 de 2017, C-114 de 2017 y C-104 de 2016. Ibid. El citado inciso refiere los siguientes: “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. El inciso 2° del art. 13 de la Constitución hace referencia a estos como “grupos discriminados o marginados”, de allí que las circunstancias de “discriminación” o “marginación” no necesariamente se agoten en aquellas previstas en el inciso 1° de la citada disposición. El Constituyente utiliza esta última expresión de una forma independiente a la del inciso 2°, lo que parece aludir a una idea de libertad como capacidad, al promover la desaparición de los impedimentos económicos, físicos y sociales que anulan el alcance de la idea de libertad. En todo caso, es claro que ambas tienden al mismo objetivo común, constitucionalmente importante, de alcanzar una igualdad “real y efectiva”. El citado juicio surge como necesario ante la insuficiencia de los juicios de intensidad débil y estricta para juzgar este tipo de medidas promocionales. El primero, ya que al fundamentarse en un estándar de razonabilidad podría ser insuficiente para valorar medidas infrainclusivas o superinclusivas que tengan como causa medidas promocionales. El segundo, por la estructura estricta de sus exigencias, puede inhibir la facultad del Legislador para establecer este tipo de tratos, lo que daría al traste con las finalidades explícitamente adscritas al principio de igualdad, dispuestas en los incisos 2° y 3° del art. 13 constitucional. El estándar intermedio, por su propia estructura, promueve la actividad legislativa para la definición de medidas afirmativas, al valorar la importancia del fin que persigue, su idoneidad y su no evidente desproporción. Sentencia C-673 de 2001, reiterada para estos efectos en la sentencia C-345 de 2019. Sentencia C-420 de 2020. En relación con este tipo de juicio, en el tipo de materias en cita, en esta sentencia se indicó: “Si bien los procedimientos pertenecen al amplio margen de configuración legislativa, el grado de escrutinio judicial se hace más estricto cuando se alega que a partir de los efectos del trámite se estaría ante una posible afectación de derechos constitucionales. En otras palabras, cuando la Corte evidencia que la regulación procesal puede afectar estos derechos, eleva el grado de intensidad del juicio, pasándose del leve al intermedio”. Cfr., igualmente, las sentencias C-031 de 2019, C-372 de 2011 y C-1195 de 2001. Cfr., en particular, la sentencia C-345 de 2019, que se fundamenta, entre otras, en especial, en la sentencia C-673 de 2001, cuya jurisprudencia ha sido reiterada en las providencias C-109 de 2020, C-521 de 2019 y C-129 de 2018. Sentencia C-345 de 2019. Ibid. Cfr., la sentencia C-673 de 2001, reiterada en las sentencias C-109 de 2020, C-521 de 2019 y C-129 de 2018. En la sentencia C-345 de 2019, la Corte señala que “la proporcionalidad en sentido estricto en el juicio intermedio supone constatar que la norma que establece un trato asimétrico no es evidentemente desproporcionada”. Para ilustrar el alcance de este concepto, la providencia acude a la sentencia C-270 de 2007, según la cual, el test intermedio exige que “la medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso ponderado del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional sacrificado”. Ibid. Este es el alcance específico que a este concepto le atribuye la Sala Plena en la citada providencia –C-345 de 2019–, al valorar esta exigencia en el caso concreto. Sentencia C-345 de 2019. Este estándar es especialmente aplicable cuando se valoran medidas legislativas presuntamente discriminatorias que tengan como causa la aplicación de alguno de los criterios o categorías “sospechosas” de que trata el inciso 1° del art. 13 constitucional –“sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”–, pero no cuando estas sean la causa de acciones afirmativas o de tratos preferentes –al ser aplicable el estándar intermedio– salvo que, en este último supuesto, se utilicen como medio para perpetuar situaciones de desigualdad estructural. En este último supuesto, esto es, cuando se utiliza un criterio promocional para perpetuar una situación de desigualdad estructural, el estándar aplicable es el juicio estricto ya que, en este caso, la citada medida afirmativa opera como un supuesto de trato discriminatorio. Estas distinciones son relevantes para que sean realizables las diferentes concepciones del principio de igualdad: como no discriminación –inciso 1° del art. 13 de la Constitución– y como integración o no exclusión –incisos 2° y 3° del art. 13 constitucional–. Sentencia C-345 de 2019. En un sentido análogo, la sentencia C-673 de 2001. Sentencia C-345 de 2019. Ibid. Cfr., la sentencia C-673 de 2001, reiterada en las sentencias C-109 de 2020, C-521 de 2019 y C-129 de 2018. Sentencia C-345 de 2019. Cfr., igualmente, las sentencias C-129 de 2018 y C-093 de 2001. Cfr., la sentencia C-383 de 2013. Ahora bien, cuando se trata de medidas afirmativas, la valoración de la exigencia de necesidad debe ser sensible a las circunstancias en que esta se adopta y al grupo a favor del cual se otorga, de tal forma que no inhiba la facultad del Legislador para establecer este tipo de tratos. De lo contrario, el examen que lleve a cabo la Corte podría desconocer las finalidades explícitamente adscritas al principio de igualdad, dispuestas en los incisos 2° y 3° del art. 13 constitucional, que garantizan una concepción de igualdad como integración o no exclusión. Esto es así, si se tiene en cuenta que, entre otras, las acciones afirmativas pretenden desmantelar situaciones de exclusión o subordinación de ciertos grupos específicos y contextualmente determinados –a los que el constituyente califica como “grupos discriminados o marginados” o en “circunstancia de debilidad manifiesta”–, que impiden a los individuos que los integran desarrollar sus planes de vida de una manera análoga a la oportunidad que tiene la generalidad de la población de la que hacen parte, bien, en un ámbito específico de sus vidas o respecto de un haz de circunstancias que tienen una causa común: específicamente originada en las razones particulares de su pertenencia al citado grupo. Sentencia C-345 de 2019. En igual sentido, la sentencia C-065 de 2005. Cfr., igualmente, las sentencias C-161 de 2016 y C-838 de 2013. En esta última, la Corte señaló que el trato diferenciado carece de proporcionalidad en sentido estricto si “la afectación que produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr”. Es el caso de las intervenciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, del Ministerio de Justicia y del Derecho, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia y del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña. Así lo indicaron el ciudadano Marco Romero Silva (Codhes), Dejusticia y la Clínica Jurídica para Migrantes de la Universidad de los Andes en su intervención conjunta y el Procurador General de la Nación. El primero señala que la norma aplica un criterio sospechoso, “la nacionalidad”, para fundamentar la presunción que regula. Los segundos refieren que niños y niñas, sujetos de especial protección constitucional, son discriminados por el origen nacional de sus padres, este último, un criterio sospechoso. El último indica que el trato diferente obedece al “origen nacional” –categoría sospechosa en los términos del art. 13 de la Constitución–, al privilegiar a personas de nacionalidad venezolana y relacionarse con el goce del derecho a la nacionalidad. Fue propuesto por la Defensoría del Pueblo. Intervención de la Defensoría del Pueblo, folios 10 y
11. En particular, señala: “si bien la norma demandada se basa en un criterio sospechoso como es la nacionalidad venezolana de los progenitores, el trato diferenciado está justificado en la propia interpretación que la Corte Constitucional ha dado al deber del Estado colombiano de adoptar medidas especiales ‘encaminadas a enfrentar la crisis humanitaria originada por la migración masiva de ciudadanos venezolanos al territorio nacional y su tratamiento como sujetos de especial protección constitucional’” (Ibid.). Sentencia C-345 de 2019. En un sentido análogo, la sentencia C-673 de 2001. A diferencia de este apartado, relacionado con las medidas generales adoptadas por Colombia para proteger los derechos humanos comprometidos de este grupo poblacional y, en especial, aquellas relacionadas con la nacionalidad, en el título 5.3.2 infra, se hace referencia a la menor eficacia de los mecanismos previos a la adopción de la medida afirmativa para prevenir de manera eficaz el riesgo de apatridia que enfrentan las niñas y niños, destinatarios de aquella. Según se señala en el Documento Conpes 3950 de 2018, “estrategia para la atención de la migración desde Venezuela”, los datos históricos reflejan que entre 1973 y 2005, “para todo el periodo, Colombia fue un expulsor neto de migrantes. En particular, los flujos migratorios en dicho periodo entre Colombia y el vecino país eran negativos. Es decir, el número de salidas de personas hacia Venezuela era mayor que el ingreso a Colombia. La causa principal de esto fue, como señala Robayo León (2013), el alto nivel de vida generado por la bonanza petrolera de las décadas de los años 70 y 80 que impulsó a muchos colombianos a buscar establecerse en el vecino país” (p., 15). En idéntico sentido, según se indica en un documento dado a conocer por el Observatorio de Venezuela de la Universidad del Rosario, “trabajado por académicos de Colombia y Venezuela”, el número de nacionales colombianos “fue aumentando – de 180.144 en el censo de 1971 pasó a 508.166 en el censo de 1981. Posteriormente subió a 529.924 en 1990, escaló a 609.196 en 2001 y llegó a 721.791 en el último censo, que data de 2011”. Ramírez, Socorro; De Lisio, Antonio, et. al. Flujo migratorio de colombianos a Venezuela: las cifras cuentan (octubre 9 de 2015). Disponible en: https://www.urosario.edu.co/Centro-de-Estudios-Politicos-e-Internacionales/Documentos/Analisis_coyuntura/Flujo-migratorio-de-colombianos-a-Venezuela/ [último acceso: abril 3 de 2021]. De un lado, por medio del Decreto 1950 del 21 de agosto de 2015, prorrogado mediante el Decreto 1969 de septiembre 1 de 2015, el Gobierno de Venezuela declaró “el Estado de Excepción en los Municipios Bolívar, Pedro María Ureña, Junín, Capacho Nuevo, Capacho Viejo y Rafael Urdaneta del estado Táchira”. Entre los fundamentos para su declaratoria se hizo referencia a “circunstancias delictivas y violentas vinculadas a fenómenos como el paramilitarismo, el narcotráfico y el contrabando de extracción, organizado a diversas escalas, entre otras conductas delictivas análogas”. Algunas de las medidas adoptadas para conjurar el estado de excepción fueron las siguientes: “1. La inspección y revisión por parte de los organismos públicos competentes del lugar de habitación, estadía o reunión de las personas (…) con el fin de ejecutar registros para determinar o investigar la perpetración de delitos o de graves ilícitos administrativos (…) sin necesidad de orden judicial previa (…) ||
2. Con ocasión de la restricción del tránsito de mercancías y bienes (…), y exclusivamente a los fines de determinar la comisión de los delitos a los que alude el numeral anterior, las autoridades competentes podrán practicar requisas personales, de equipajes y vehículos (…) ||
3. Los Ministerios del Poder Popular con competencia (…) podrán establecer restricciones al tránsito de bienes y personas (…) así como el cumplimiento de determinados requisitos o la obligación de informar el cambio de domicilio o residencia, la salida de la República o el ingreso a ésta, el traslado de bienes y pertenencias en el país, su salida o entrada (…) ||
6. El Ministerio del Poder Popular para el Comercio, conjuntamente con los Ministerios con competencia (…) podrá establecer normas especiales para la disposición, traslado, comercialización, distribución, almacenamiento o producción de bienes esenciales o de primera necesidad, o regulaciones para su racionamiento; así como restringir o prohibir temporalmente el ejercicio de determinadas actividades comerciales” (art. 2). De otro lado, según se indica en el Decreto 1770 de 2015, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”, y en el Documento Conpes 3950 de 2018, “estrategia para la atención de la migración desde Venezuela” (p., 15), el cierre de la frontera con Colombia fue declarado a partir del 19 de agosto de 2015. En el último documento en cita se señala, además, que dicha medida “estuvo acompañada por la deportación de alrededor de 2.232 connacionales que habitaban en la zona fronteriza y aceleró el retorno voluntario de más de 20.000 colombianos (Migración Colombia, 2018). Después del anuncio del Gobierno venezolano de reabrir la frontera a partir del 13 de agosto de 2016, Migración Colombia registró, en tan solo dos fines de semana, el paso de 400.000 venezolanos a territorio nacional, principalmente para adquirir víveres y bienes de primera necesidad” (p., 15). Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 2 de marzo 2 de 2018, “Migración forzada de personas venezolanas”. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Refugiados y migrantes de Venezuela superan los cuatro millones: ACNUR y OIM. 7 de junio de 2019. Disponible en: https://www.acnur.org/noticias/press/2019/6/5cfa5eb64/refugiados-y-migrantes-de-venezuela-superanlos-cuatro-millones-acnur-y.html [último acceso: abril 4 de 2021]. Organización de Estados Americanos. Informe del Grupo de Trabajo de la OEA para abordar la crisis de migrantes y refugiados venezolanos en la región (2019). Disponible en http://www.oas.org/documents/spa/press/OEA-informe-migrantes-venezolanos-espanol.pdf [último acceso: abril 4 de 2021]. En uno de los comunicados de prensa publicados por el Grupo de Trabajo sobre Migrantes Venezolanos de la OEA se insta a los Estados a otorgarles el estatus de refugiados y a crear una tarjeta de identidad regional. Comunicado C-048/19 del 28 de junio de 2019. Disponible en https://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-048/19. [último acceso: 4 de abril de 2021]. Ibid. Cfr., también el Documento Conpes 3950 de 2018, “estrategia para la atención de la migración desde Venezuela”. En este se establecieron parámetros de política pública dada la “crisis económica, política y social sin precedentes que vive Venezuela” y que impulsó la migración masiva con “vocación de permanencia” hacia Colombia. En relación con los retos que este fenómeno supone para el país, se señala: “Dada la magnitud del fenómeno al que se enfrenta el país, Colombia ya se podría considerar como uno de los países con mayor recepción de migrantes. Según los datos de Acnur, a mediados del año 2017 Turquía había recibido a más de 3,1 millones de personas, expulsadas por la guerra civil en Siria (...) Al comparar esta información con las cifras más recientes de Migración Colombia sobre el fenómeno proveniente de Venezuela, Colombia, frente a ese escenario, se posicionaría como el segundo país con mayor recepción de población migrante (…). A este respecto, es importante hacer énfasis en la rapidez con la que ingresaron estos flujos mixtos a Colombia, ya que, mientras que las cifras para el fenómeno migratorio sirio corresponden a un stock acumulado por seis años, el ingreso de la población proveniente de Venezuela ocurrió en poco más de dos años”. De manera reciente, la Asamblea General de las Naciones Unidas expresó su preocupación por, “la alarmante situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela, marcada por un cuadro persistente de violaciones que afectan de forma directa e indirecta a todos los derechos humanos –civiles, políticos, económicos, sociales y culturales– en el contexto de la actual crisis política, económica, social y humanitaria, como se indica en los informes de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y en otros informes de organizaciones internacionales”. Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Resolución A/HRC/45/L.43: situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela. 45° periodo de sesiones (14 de septiembre a 7 de octubre de 2020). Disponible en: https://digitallibrary.un.org/record/3885201/files/A_HRC_45_L.43-ES.pdf [último acceso: abril 4 de 2021]. Ambos países comparten “una frontera de más de 2.219 kilómetros” (https://www.cancilleria.gov.co/frontera-terrestre-colombia-venezuela [último acceso: abril 3 de 2021]), la más activa y extensa de las fronteras, se podría decir, de la que hacen parte “siete departamentos de Colombia (La Guajira, Cesar, Norte de Santander, Boyacá, Arauca, Vichada y Guainía), que representan el 25 % del territorio, y 4 estados de Venezuela (Zulia, Táchira, Apure y Amazonas), que equivalen al 36 % del territorio nacional” (Linares, Rosalba (2019). Seguridad y política fronteriza: una mirada a la situación de la frontera entre Venezuela y Colombia. Revista Ópera, N° 24 (enero-junio, 2019), p.,
142. Disponible en: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/opera/article/view/5862 [último acceso: abril 3 de 2021]; la autora es investigadora del Centro de Estudios de Fronteras e Integración de la Universidad de Los Andes en Venezuela). Como se resaltó en el periodo 45° de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, “cuando se afrontan grandes corrientes de migrantes que huyen de los conflictos o la persecución, algunos Estados soportan una carga mayor que otros [, de allí] los esfuerzos de los países vecinos y otros países de la región por acoger a migrantes, refugiados y solicitantes de asilo venezolanos”. Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Resolución A/HRC/45/L.43: situación de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela. Op. cit. Regional Refugee and Migrant Response Plan. Según la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela (Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela, de la que hacen parte un conjunto sumamente amplio de organizaciones internacionales): “El RMRP se desarrolló por primera vez en 2018 (implementado a lo largo de 2019) como un plan de respuesta regional estratégico y una herramienta de promoción para apoyar las operaciones nacionales y subregionales y para garantizar las necesidades humanitarias, de protección e integración más urgentes de los refugiados y migrantes de Venezuela, así como los de las comunidades de acogida”. Traducción libre. Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela. RMRP 2021 for refugees and migrants from Venezuela: Regional Refugee and Migrant Response Plan (January – December, 2021). Disponible bajo descarga en: https://rmrp.r4v.info/ [último acceso: abril 4 de 2021], p.,
14. Según se explica en el portal Web de la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela: “Los desarrollos políticos, de derechos humanos y socioeconómicos en Venezuela han dado lugar al mayor movimiento de refugiados y migrantes en la historia reciente de América Latina y el Caribe (…). A pesar del devastador y continuo impacto socioeconómico y humano del COVID-19, los países de América Latina y el Caribe han continuado mostrando una gran solidaridad con los venezolanos y facilitando el acceso a los derechos básicos y servicios que salvan vidas, así como apoyando su integración. || La ya precaria situación de muchos refugiados y migrantes de Venezuela y las comunidades de acogida afectadas está alcanzando niveles alarmantes, ya que las capacidades nacionales y locales se han visto tensadas peligrosamente debido al impacto continuo del COVID-19, amenazando el tejido social en general en los 17 países cubiertos por el Plan Regional de Respuesta a Refugiados y Migrantes. En una región caracterizada por altos niveles de trabajo informal, la implementación de medidas destinadas a frenar la propagación del COVID-19 (incluidos cierres de fronteras, encierros, toques de queda y otras medidas de cuarentena) ha tenido un impacto desproporcionadamente grave en refugiados y migrantes. Sin ahorros o redes de seguridad social alternativas, la pérdida de empleo ha provocado que muchos no puedan cubrir sus necesidades básicas o acceder a servicios vitales”. Disponible en: https://rmrp.r4v.info/. [último acceso: abril 4 de 2021]. En el citado portal Web, al hacer referencia la finalidad del RPRM 2021, se recuerda la responsabilidad compartida respecto a la protección de refugiados y migrantes venezolanos, en los siguientes términos: “Este documento [hace referencia al RPRM 2021] establece que la protección de los refugiados y migrantes, y el apoyo a los países que los albergan, son una responsabilidad internacional compartida, que debe asumirse de manera equitativa y predecible. Como resultado, las actividades en el marco del RMRP tienden un puente entre una respuesta de emergencia humanitaria y la perspectiva a largo plazo para desarrollar la resiliencia a nivel de beneficiarios individuales, así como a nivel institucional” (Ibid.). Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela. RMRP 2021 for refugees and migrants from Venezuela. Op. cit., p.,
6. Traducción libre del portal Web de la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela. Disponible en: https://rmrp.r4v.info/ [último acceso: abril 4 de 2021]. La traducción al español de este apartado, respecto de la situación en Colombia, se encuentra disponible bajo descarga en el portal Web de la Plataforma de Coordinación Interagencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela. Disponible en: https://rmrp.r4v.info/ [último acceso: abril 4 de 2021]. En la página oficial de la CIDH existe un espacio virtual dedicado a este mecanismo, en el cual se pueden consultar diferentes instrumentos de seguimiento a la situación de Venezuela. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/jsform/?File=/es/cidh/MESEVE/default.asp [último acceso: abril 4 de 2021]. Entre otros, el MESEVE “acompaña los distintos mecanismos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para evaluar las solicitudes de medidas cautelares y dar seguimiento a aquellas otorgadas; estudiar la priorización de peticiones recibidas; apoyar el litigio de casos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH); monitorear la situación de las personas migrantes de Venezuela en los países de la región; hacer seguimiento a las recomendaciones hechas al Estado por la CIDH; y apoyar al fortalecimiento de la sociedad civil” (Ibid.). Según informó la CIDH, “La visita, que estaba inicialmente programada para realizarse entre los días 4 y 7 de febrero en las ciudades de Caracas y Maracaibo, se realizó en la ciudad de Cúcuta, Colombia, frontera con Venezuela, tras la negativa por parte de las autoridades venezolanas del ingreso de la CIDH al país. || La Comisión reafirma de la manera más enérgica su rechazo a ese impedimento, recordando que es propio de regímenes autoritarios denegar el escrutinio internacional y la observancia de la situación de los derechos humanos”. Comunicado de prensa del 8 de mayo de 2020. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2020/106.asp [último acceso: abril 4 de 2021]. “La CIDH observa que esta circunstancia sugiere que muchas de estas personas en edad económicamente activa pueden estar dejando atrás a una población con necesidades de cuidado y soporte intergeneracional, con riesgos de que tal situación afecte de manera desproporcionada a las niñas y mujeres y a las personas mayores” (Ibid.). También resaltó: “El fenómeno migratorio venezolano representa actualmente uno de los más grandes desafíos en materia migratoria y de asilo en la región. A la fecha, el número de personas venezolanas que se han visto forzadas a migrar como mecanismo de supervivencia ante la grave crisis humanitaria que afecta al país, asciende a más de 4,9 millones de personas venezolanas, de las cuales más de 1,77 millones se han desplazado específicamente a Colombia, donde se encuentran bajo distintas situaciones migratorias, según los datos de la Plataforma de Coordinación para Migrantes y Refugiados de Venezuela (R4V). Asimismo, de acuerdo con las cifras proporcionadas por ACNUR y la OIM, el número de personas migrantes y refugiadas venezolanas podría ascender a más de 6.5 millones de personas para finales de 2020, incluidos 1.9 millones de niñas y niños, en comparación con 1.18 millones registrados en el 2019 por el UNICEF” (Ibid.). La Comisión resaltó que, “según datos de esta agencia, uno de cada tres niños necesita ayuda humanitaria, lo que equivale a que 3,2 millones de NNA requieren comida, medicinas y educación” (Ibid.). Ibid. En relación con esto último, la CIDH ha resaltado la importancia de adoptar medidas especiales en beneficio de la población venezolana y el reconocimiento del derecho a la nacionalidad. Así, por ejemplo, en su informe anual de 2019, señaló: “La Comisión saluda algunas de las medidas que han puesto en práctica algunos de los países de la región para responder a la migración masiva de personas venezolanas (…). Durante 2019, la CIDH también saludó medidas adoptadas en la región para prevenir casos de apatridia”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe anual de 2019, p.,
549. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2019/docs/IA2019cap4bVE-es.pdf. [último acceso: abril 4 de 2021]. Esta preocupación había sido puesta de presente en el Documento Conpes 3950 del 23 de noviembre de 2018, “estrategia para la atención de la migración desde Venezuela”, en atención a los llamados de la Agencia de la ONU para los Refugiados (Acnur). Se hizo énfasis en “la importancia de implementar acciones para una protección efectiva [hace referencia a los niños, niñas y adolescentes], puesto que están particularmente en riesgo y requieren especial atención debido a su dependencia de los adultos para sobrevivir”. En relación con esto último, también se precisó que, “en el ICBF, la atención de NNA venezolanos en los programas misionales de primera infancia, niñez y adolescencia, familias y comunidades se ha incrementado notablemente entre 2015 y septiembre de 2018”. “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”. Ibid. El Gobierno buscó adoptar medidas de tipo migratorio que permitieran la expedición de permisos especiales de ingreso y permanencia en el territorio nacional de los cónyuges o compañeros permanentes de personas venezolanas, con el objetivo de adelantar posteriormente el trámite de solicitud de la nacionalidad colombiana. El Gobierno consideró necesario “levantar ciertas restricciones legales relacionadas con la identificación, selección y registro de personas en programas asistenciales y sociales”. Para Cúcuta, la crisis generó un impacto considerablemente superior, además de ser parte de la frontera, para entonces era “la tercera ciudad con mayor índice de desempleo en Colombia y la que presenta mayor porcentaje de empleo informal de las grandes ciudades del país”. En el decreto se explicó que, “según cifras del Ministerio del Trabajo, la crisis fronteriza amenaza con poner en riesgo 7.000 empleos del sector minero, en razón de la imposibilidad de transportar carbón por territorio venezolano. En otros casos, el cierre fronterizo compromete 3.200 empleos en el sector de transporte de pasajeros y carga”. En el decreto se explica la necesidad de establecer excepciones a dicho régimen para facilitar la inserción laboral y legal. Según se explica en el decreto, “pese a las dificultades, el país vecino es el tercer destino de las ventas no minero energéticas de Colombia”. Además, “entre el 2008 y el 2014 las ventas totales al mismo se redujeron en 67%”. Igualmente, se hizo referencia a que la crisis generaba graves repercusiones en la zona de frontera ya que daba lugar a “una desaceleración generalizada de la actividad económica de los municipios de la [zona] que afectará la calidad de vida de sus habitantes y daría espacio a una mayor desigualdad, afectando gravemente el orden social y económico”. Se indica que, “la inversión extranjera directa de Colombia en Venezuela, de acuerdo con las cifras del Banco de la República, fue de 8,2 millones de dólares en 2014”. Igualmente, hizo referencia a que era “evidente que las violaciones de los derechos humanos de los colombianos que debieron retornar forzadamente a Colombia fueron profundas y comprehensivas, y en esa medida fueron muy graves, en sí mismas y en sus consecuencias sobre la existencia de miles de personas en situación de vulnerabilidad acentuada”. Cfr., las resoluciones 1220 de 2016 y 1845 de 2017 de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. En la parte motiva de la segunda se indica lo siguiente: “se hizo necesario atender la dinámica migratoria para el ejercicio del control migratorio y verificación migratoria en zona de frontera con Venezuela, y en razón a lo anterior, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expidió la Resolución 1220 del 12 de agosto de 2016, estableciendo el uso del documento fronterizo, siendo este el soporte físico de la Autorización de Tránsito Fronterizo”. Como lo ha referido la jurisprudencia de las Salas de Revisión de esta Corte, inicialmente, “se permitió la expedición de la Tarjeta Migratoria de Tránsito Fronterizo entre Colombia y Venezuela, para la cual se exigía indicar datos básicos y presentar un documento de identificación, sin que fuera obligatorio el pasaporte. Sin embargo, esta tarjeta no se consideraba válida para lograr la afiliación del migrante al Sistema de Seguridad Social y tampoco los habilitaba para estudiar, o trabajar (…), a inicios del año 2017, el Gobierno estableció que los migrantes que pretendieran ingresar a territorio nacional y no contaran con un pasaporte, debían acreditar el Pre-Registro de la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF), expedida por Migración Colombia, para luego obtener la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF) expedición que dependería de la validación que el migrante entregara al momento de inscribirse” (Sentencia T-074 de 2019). Cfr., la Resolución 5797 del 25 de julio de 2017, adoptada por la ministra de Relaciones Exteriores, por medio de la cual se creó el Permiso Especial de Permanencia –PEP– como un mecanismo de facilitación migratoria para los nacionales venezolanos, “teniendo en cuenta el fenómeno migratorio que en la actualidad está viviendo el Estado colombiano con los nacionales venezolanos, quienes están ingresando de manera creciente y sostenida a territorio nacional provenientes de la República Bolivariana de Venezuela”. Cfr., los Decretos 542 y 1288 de 2018, mediante los cuales se reglamentó el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV–. En el primero, se indicó que el RAMV “tiene efectos informativos y no otorga ningún tipo de estatus migratorio, no constituye autorización de permanencia o regularización, no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera derechos de orden civil o político, ni el acceso a planes o programas sociales u otras garantías diferentes a las dispuestas en la oferta institucional de las entidades del Estado, de conformidad con las normas legales vigentes” (art. 2). En el segundo decreto se dispuso: “En la reglamentación que expida el Ministerio de Relaciones Exteriores se deberá precisar que el Permiso Especial de Permanencia - PEP es un documento de identificación válido para los nacionales venezolanos en territorio colombiano que les permite permanecer temporalmente en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal” (art. 1, parágrafo 1°). Cfr., en especial, la sentencia T-477 de 2020, que contiene un recuento detallado acerca de la normativa que se ha expedido para regular el Permiso Especial de Permanencia (PEP) y el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (RAMV). A raíz de su expedición, el 23 de febrero de 2021, el Grupo de Amigos del Proceso de Quito, integrado por Canadá, la Unión Europea, Francia, Alemania, Italia, Países Bajos, España, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos expidió una declaración conjunta, que puede consultarse en: https://www.canadainternational.gc.ca/colombia-colombie/media/2021-02-22-statement-group-of-friends-of-the-quito-process.aspx?lang=spa [último acceso: abril 4 de 2021]. Cfr., Decreto 216 de 2021, art.
6. Cfr., Decreto 216 de 2021, arts. 2 y
3. El art. 4 del Decreto 216 de 2021 regula su ámbito de aplicación en los siguientes términos: “El Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos bajo Régimen de Protección Temporal aplica a los migrantes venezolanos que deseen permanecer de manera temporal en el territorio nacional, y que cumplan alguna de las siguientes condiciones: ||
1. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedición, incluido el PEPFF. ||
2. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Salvoconducto SC-2 en el marco del trámite de una solicitud de reconocimiento de· la condición de refugiado. ||
3. Encontrarse en territorio colombiano de manera irregular a 31 de enero de 2021. ||
4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular a través del respectivo Puesto·de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias, durante los primeros dos (2) años de vigencia del presente Estatuto. Parágrafo 1°. El Gobierno nacional podrá prorrogar o dar por finalizado el término contemplado en el numeral 4 del presente artículo, en virtud de la facultad discrecional que le asiste en materia de relaciones exteriores. Parágrafo 2°. Los migrantes venezolanos que se encuentren bajo la condición contenida en el numeral 3 del presente artículo deberán aportar prueba sumaria e idónea de su permanencia en el territorio nacional, en los términos y a través de los mecanismos que establezca la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia mediante acto administrativo. Parágrafo 3°. Los niños, niñas y adolescentes que ingresen al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) o al Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente (SRPA) serán contemplados dentro del marco de aplicación de que trata el presente artículo durante toda la vigencia del Estatuto”. Según explica la Defensoría del Pueblo, adquirir el Permiso permite “ejercer durante dicho período cualquier actividad u ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o de un contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas. Le permitirá al extranjero acreditar su permanencia en Colombia para los efectos de la acumulación del tiempo requerido para aplicar a una visa de residente (visa tipo R). Este beneficio también aplica a quienes sean titulares de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente noventa (90) días calendario después de la publicación del Decreto 216 de 2021, es decir a la entrada en vigencia del Estatuto que será el 29 de mayo de 2021”. Defensoría del Pueblo. Cartilla del Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos. Disponible en: https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/Estatuto-Refugiados-Ver12.pdf [último acceso: abril 4 de 2021], p.,
10. Decreto 216 de 2021, art.
19. Decreto 216 de 2021, arts. 17 y
18. Decreto 216 de 2021, rt.
20. Aunque la inclusión de la información de los migrantes venezolanos en el Registro “no modifica su estatus migratorio, no le otorga beneficios o facultades en el territorio nacional, no equivale al reconocimiento de la condición de refugiado, ni implica el otorgamiento de asilo” (Decreto 216 de 2021, art. 6, parágrafo 2º), sí es una exigencia para acceder al Permiso por Protección Temporal (Decreto 216 de 2021, art. 12.1). En relación con el salvoconducto, dispone que “En el marco del trámite de su solicitud, el solicitante de reconocimiento de la condición de refugiado de nacionalidad venezolana, tendrá la obligación de incluir y actualizar su información en el Registro Único de Migrantes Venezolanos en los términos del Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos bajo el Régimen de Protección Temporal” (Decreto 216 de 2021, art. 17, parágrafo transitorio). Gaceta del Congreso N° 216 de 2019. Ibid. Ibid. En la iniciativa legislativa se puso de presente que, “La acreditación de nacionalidad venezolana de dichos niños y niñas no representa tampoco la posibilidad de la satisfacción de sus necesidades, lo que ha desincentivado que sean registrados en los consulados del vecino país, los cuales además presentan varias barreras para que realicen el trámite correspondiente con ese fin. Así pues, muchos menores de edad nacidos en nuestro país no cuentan con nacionalidad, lo que deriva en la imposibilidad del acceso y garantía de sus derechos fundamentales, incrementando con ello la vulnerabilidad de esta población” (Ibid.). En el acápite relativo a la “justificación normativa”, la Defensoría hizo referencia al principio de no discriminación, a la Declaración de los Derechos del Niño, al principio del interés superior del niño y la niña y al derecho a la nacionalidad de niños y niñas, entre otras. Gaceta del Congreso N° 291 de 2019. Gaceta del Congreso N° 291 de 2019. Según se indica en la Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. En el citado informe de ponencia, la ampliación del ámbito de subjetivo de aplicación de la medida también se fundamentó en el riesgo de apatridia al que se encuentran expuestos los hijos e hijas no solo de migrantes sino también de los solicitantes de refugio de nacionalidad venezolana: “En este orden, considero de trascendental importancia que el proyecto de ley extienda la presunción de residencia y ánimo de permanencia de aquellas personales de nacionalidad venezolana solicitantes de asilo o refugiados cuyos hijos e hijas hayan nacido en el territorio colombiano entre el 1° de enero de 2015 y dos años después de la promulgación de la presente ley, toda vez que al igual que los migrantes venezolanos, sus hijos e hijas también estarían en riesgo de apatridia por la imposibilidad de sus padres de probar el domicilio durante el tiempo que en la práctica requiere la Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado para reconocer la calidad de refugiado” (Ibid.). Gaceta del Congreso N° 578 de 2019. Cfr., gacetas del Congreso N° 766 y 785 de 2019. En esta última, que contiene el informe de conciliación al proyecto de ley se señala: “hemos convenido acoger en su totalidad, el articulado y el título aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado de la República”. Un antecedente histórico relevante de la garantía de este derecho en la relación binacional con Venezuela fue su reconocimiento explícito en el art. 15 del Título 11, sobre “Disposiciones Generales”, de la Constitución Política del Estado de Venezuela, firmada en Angostura el 15 de agosto de 1819, según el cual: “Verificada la Unión que se espera de Venezuela y la Nueva-Granada conforme al voto, y al interés de ambos Pueblos, esta Constitución será de nuevo examinada, y discutida en el Congreso General que ha de formarse. Entretanto los Ciudadanos de Nueva Granada serán reputados Ciudadanos de Venezuela por nacimiento, y tendrán opción a todos los empleos, residiendo en su territorio”. Preámbulo del primer instrumento. Preámbulo del segundo instrumento. La Corte justificó su adecuación al ordenamiento constitucional a partir de los siguientes razonamientos: “[En relación con el primero:] revisado el contenido de las disposiciones de ‘La Convención sobre el Estatuto de los Apátridas’, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Corte encuentra que se ajusta a los postulados constitucionales relativos a la integración con otros Estados, a la soberanía nacional y a la autodeterminación (CP. Art. 9), el deber del Estado de garantiza el respeto por la dignidad humana el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran (CP. Art. 2), el deber de las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia, de garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales (CP. Art. 2), así como el obedecimiento de los derechos de los extranjeros (CP,. 100) y de las normas sobre la nacionalidad (CP. Art. 96), a la facultad del Presidente de la Republica de dirigir las relaciones internacionales. (CP. Art. 189.2), a la potestad de configuración legislativa en materia de contribuciones fiscales (CP. Art. 338), a la función de aprobar o improbar los tratados que celebre el Gobierno Nacional con otros Estados (CP. Art. 150.16) y a la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, así como con el deber de protección de la vida de todas las personas residentes en Colombia. || [En relación con el segundo:] revisado el contenido de las disposiciones de ‘Convención para reducir los casos de Apatridia’ adoptada en Nueva York, el 30 de agosto de 1961 y su Ley aprobatoria, la Corte encuentra que se ajusta a los postulados constitucionales relativos a la integración con otros Estados, a la soberanía nacional y a la autodeterminación (CP. Art. 9), el deber del Estado garantizar el respeto por la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran (CP. Art. 2), el deber de las autoridades de proteger a todas las personas residentes en Colombia, de garantizar el ejercicio de sus derechos fundamentales (CP. Art. 2), así como la protección de los derechos de los extranjeros (CP,. 100) y de las normas sobre la nacionalidad (CP. Art. 96), a la facultad del Presidente de la República de dirigir las relaciones internacionales. (CP. Art. 189.2), a la potestad de configuración legislativa en materia de contribuciones fiscales (CP. Art. 338), a la función de aprobar o improbar los tratados que celebre el Gobierno Nacional con otros Estados (CP. Art. 150.16) y a la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, así como con el deber de protección de la vida de todas las personas residentes en Colombia”. Cfr., al respecto, la sentencia en cita. Al respecto, cfr., la Sentencia T-241 de 2018. Para el efecto, en la ciudad de Quito, Ecuador, los días 3 y 4 de septiembre de 2018 se realizó un encuentro entre representantes de Colombia, Argentina, México, Chile, Perú, Costa Rica, Ecuador, Uruguay, Bolivia, República Dominicana, Brasil, Panamá y Paraguay. Han realizado las siguientes declaraciones: del 4 de septiembre de 2018, del 9 de abril de 2019, del 5 de julio de 2019, del 15 de noviembre de 2019 y del 23 y 24 de septiembre de 2020. Igualmente, han hecho seguimiento al Plan de Acción suscrito el 23 de noviembre de 2018, así como a la Hoja de Ruta del Capítulo de Buenos Aires, de 5 de julio de 2019. Declaración de Quito sobre movilidad humana de ciudadanos venezolanos en la región (septiembre 4 de 2018). Disponible en: https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/FOTOS2018/sep._42c_doc_1.pdf [último acceso: abril 4 de 2021] Ibid. Inter-Agency Coordination Platform for Refugees and Migrants from Venezuela. RMRP 2021 for refugees and migrants from Venezuela. Op. cit., p.,
99. Traducción libre. Ibid., p.,
111. Traducción libre. Ibid., p.,
112. Traducción libre. ACNUR, página oficial. Disponible en https://www.acnur.org/situacion-en-venezuela.html [último acceso: abril 4 de 2021]. Organización de Estados Americanos. Informe del Grupo de Trabajo de la OEA para abordar la crisis de migrantes y refugiados venezolanos en la región (2019). Op. cit. Ibid. Estos instrumentos se pueden encontrar en el siguiente enlace: https://www.oas.org/es/cidh/jsform/?File=/es/cidh/MESEVE/default.asp [último acceso: abril 4 de 2021]. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 2 de marzo 2 de 2018. Op. cit. Su presidenta recordó que, “históricamente, el Estado y el pueblo venezolano han sido de los más hospitalarios al brindar protección y acogida a cientos de miles de personas que lo necesitan. Ha llegado el momento para los países de las Américas de retribuir la solidaridad y apoyar a las personas venezolanas”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa N° 48 de marzo 14 de 2018, “CIDH adopta resolución sobre migración forzada de personas venezolanas”. Disponible en: http://oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2018/048.asp [último acceso: abril 3 de 2021]. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa N° 48 de marzo 14 de 2018, Op. cit. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución 2 de marzo 2 de 2018. Op. cit. Intervención del Ministerio de Justicia, folio
9. Y hasta el 16 de septiembre de 2021. Intervención de la Defensoría del Pueblo, folio
6. En un sentido semejante, la Universidad Externado de Colombia señala que entre los años 2015 y 2019 habrían nacido “cerca de 24.000 niños y niñas, hijos de padres venezolanos que, por la ausencia de servicio consular y otros obstáculos insuperables, no tendrían la posibilidad de obtener la nacionalidad de sus progenitores y se encontrarían, por tanto, en riesgo de apatridia” (folio 3). Intervención del ciudadano Marco Silva Romero (Codhes), folio
13. Y, por tanto, se reitera, de exonerarlas del deber de acreditar el domicilio en los términos del Código Civil, como se exigía en la Ley 43 de 1993, art. 2, antes de su modificación por la ley demandada. En este sentido se pronunció el Procurador General de la Nación al señalar que, por un lado, la medida facilita el acceso a la nacionalidad con requisitos más flexibles que los establecidos en los instrumentos internacionales suscritos al respecto y, por otro, la presunción es un medio apto para lograr esta finalidad. La presunción, en que la medida de facilitación consiste, es concordante con lo dispuesto en el art. 100, inciso 1°, de la Constitución, según el cual, “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. Las disposiciones relevantes del Código Civil a las que remite de manera tácita esta norma son los arts. 76 a 80, que disponen: “Artículo
76. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. || Artículo
77. El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unión o de un territorio. || Artículo
78. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad. || Artículo
79. No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante. || Artículo
80. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas”. Según lo puso de presente la Defensoría del Pueblo, en ausencia de la disposición demandada, el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento a favor de personas nacidas en el territorio con progenitores extranjeros exige probar el domicilio en el país, en los términos de los arts. 96.1.a de la Constitución y 2 de la Ley 43 de 1993. Por tanto, por las especiales circunstancias en que se encuentra la población venezolana y las condiciones que motivaron la migración y la solicitud de refugio, el Legislador consideró necesario “relevar de la prueba del domicilio a este grupo social” (intervención de la Defensoría del Pueblo, folio 8), en las condiciones prescritas por la disposición demandada. Estas últimas, de hecho, permiten acreditar la motivación de “permanecer en Colombia para iniciar un proyecto de vida en condiciones propicias para su desarrollo y el de sus hijos e hijas” (Ibid., folio 7). Gaceta del Congreso N° 291 de 2019. Ibid. En el mismo documento se explicó: “Una interpretación sistemática de los artículos 76 sobre el domicilio y el artículo 846 sobre los efectos de la residencia, me lleva a plantear la presunción en favor del padre o la madre del recién nacido en aras de habilitar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana del niño o niña por nacimiento. El éxodo venezolano tiene la connotación de ser voluntario, encaminado a mejorar las condiciones sociales y económicas de existencia de quienes se desplazan. La introducción de la presunción sobre la residencia y el ánimo de permanecer en Colombia, se nutre de la realidad de empezar una nueva vida en este país que ha movido la emigración de la población venezolana y que debe ser observado por el país receptor en aras de no imponer obstáculos adicionales al ejercicio de sus Derechos Humanos”. A diferencia de aquella que se deriva de lo dispuesto por el inciso 1° del citado artículo constitucional que corresponde a una concepción de igualdad como no discriminación. Comunicado de prensa del 8 de mayo de 2020. Op. cit. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Comunicado de prensa del 8 de mayo de 2020. Op. cit. La CIDH también recordó la necesidad de una respuesta regional a esta problemática, en particular, para precaver la xenofobia, así: “la grave y compleja crisis de migración forzada tiene un alcance transfronterizo y, como tal, requiere de una respuesta regional e internacional basada en la responsabilidad compartida y el respeto y garantía de los derechos humanos. Asimismo, la CIDH reitera su llamado para que los Estados de la región adopten medidas para lograr la efectiva inclusión social de migrantes y prevenir hechos de violencia en su contra que estén basados en la discriminación por el hecho de su nacionalidad”. Ibid. Organización de Estados Americanos. Informe del Grupo de Trabajo de la OEA para abordar la crisis de migrantes y refugiados venezolanos en la región (2019). Op. cit. Ibid., folio
9. Para estos efectos, cita, in extenso, la exposición de motivos de la ley demandada, la ponencia para primer debate y su intervención en el trámite de revisión constitucional que dio lugar a la expedición de la Sentencia T-006 de 2020. El interviniente señala, además, que en ausencia de la modificación que introdujo la ley demanda, dichas personas tampoco podrían registrar a estas niñas y niños como nacionales colombianos por nacimiento, debido a que no cumplirían el requisito de domicilio de que tratan el art. 96 de la Constitución y 2 de la Ley 43 de 1993, aspecto al que se hizo referencia 5.2 supra. Sentencia T-074 de 2019. Sentencia T-210 de 2018. Sentencia T-210 de 2018. Cfr., igualmente, las sentencias T-241 de 2018 y T-351 de 2019. Gaceta del Congreso N° 685 de 2019. Esta exigencia tenía como causa la Circular 168 de 2017, emitida por la citada entidad estatal. Sentencia T-006 de 2020. Seguidamente, en consideración a que los progenitores habían manifestado el riesgo de apatridia en que se encontraban sus hijos, la Sala de Revisión precisó: “En segundo lugar, en el supuesto que no fuera posible establecer con claridad las circunstancias sobre la residencia y ánimo de permanencia de los migrantes venezolanos en Colombia, para la Sala era obligatorio que que la autoridad pública accionada adelantara de forma expedita ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, como entidad competente, la aplicación del artículo 5º, parágrafo 3º de la Ley 43 de 1993, nuevamente bajo la consideración más relevante en las solicitudes recibidas, y era que los niños Sara y Yoel se encontraban en riesgo de apátrida, con el fin de que les fuera reconocida la nacionalidad por adopción, sin la exigencia de la certificación de la misión consular que la misma norma establece. || En ese sentido, para la Sala es claro que que cuando por las circunstancias políticas y de orden público del país de origen de los padres extranjeros, sea materialmente imposible certificar la negativa de acceder al derecho a la nacionalidad en dicho país en el momento del nacimiento, la autoridad administrativa que reciba la solicitud o el operador judicial en sede de tutela debe proceder inmediatamente a reconocer la nacionalidad colombiana por adopción al niño o niña nacido en Colombia en los términos establecidos en la Ley 43 de 1993 para prevención del riesgo de apátrida, sin exigir la certificación de la misión consular. || La Sala estima que era un deber de las autoridades públicas tener en cuenta en primer lugar, los motivos de salida del país de residencia habitual de los padres, y en segundo lugar, la posibilidad real de los niños de adquirir la nacionalidad de origen de sus padres, esto es la existencia o no de obstáculos insuperables que impidieran el acceso al derecho a la nacionalidad venezolana de estos menores de edad, en la medida que nadie está obligado a lo imposible. || Cuando resulta un hecho notorio que no hay acceso a los servicios consulares en Colombia de la República Bolivariana de Venezuela como fue ampliamente expuesto por las intervinientes a lo largo del proceso y concretamente certificado por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. || La afectación a los derechos fundamentales de los niños ocurrió en ambos casos, no por un vacío en la legislación colombiana, sino por el desconocimiento del principio de interés superior de los niños y niñas en Colombia, la omisión de reconocer que existía de forma inminente un riesgo de apatridia de los niños dada la condición de migrantes de los padres en calidad de ciudadanos venezolanos. Así como también por la inaplicación del principio de supremacía constitucional (artículo 4º CP) sobre el cual está estructurado el sistema normativo colombiano y según el cual cualquier juez, autoridad administrativa e incluso los particulares pueden inaplicar una norma cuando esta sea contraria a la Constitución. || Al margen de las medidas temporales y excepcionales establecidas posteriormente a través de leyes y reglamentos (como es el caso de la Ley 1997 de 2019) para la Sala es claro que la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores y los jueces de tutela omitieron aplicar el principio de interés superior de los niños, el alcance del derecho a la nacionalidad y la personalidad jurídica de quienes se encuentran en riesgo de apatridia”. Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Ibid. Ibid. Para estos efectos baste con señalar, por ejemplo, lo que se refirió a propósito de la Sentencia T-006 de 2020. En la discusión en segundo debate ante la plenaria del Senado de la República se hizo referencia al Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), al Permiso Temporal de Permanencia (Prórroga), al Permiso Especial de Permanencia (PEP), a la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF), a la Cédula de Extranjería (CE), al Pasaporte y a la Visa (de Visitante, Migrante o Residente). Cfr., Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Informe de ponencia para primer debate en Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso N° 685 de 2019). En adición, en la discusión del proyecto en el Senado de la República se resaltó que “dicha circular describe los tipos de visa que demuestran el domicilio contemplado en el artículo 2º de la Ley 43 de 1993, y por tanto, serán válidos para demostrar nacionalidad, acorde con la Circular 059 de 2015 de la Dirección Nacional del Registro Civil [a saber]: [Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional] ‘- TP3: (…) (en desarrollo de un programa académico); - TP4: (…) (en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia); - TP5: (…) (en calidad de religioso de un culto o credo debidamente reconocido por el Estado colombiano); - TP7: (…) (en calidad de pensionado o rentista; de socio o propietario de sociedad; como propietario de inmueble; o para el ejercicio de oficios o actividades independientes); - TP9: (o haya ingresado al territorio nacional calificado como refugiado o asilado por el Gobierno Nacional); TP10: (como cónyuge o compañero (a) permanente de nacional colombiano); - TP 15: (Al extranjero nacional de alguno de los Estados Partes de Mercosur y sus Asociados que desee ingresar o haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal en el marco del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile); [a quienes cuenten con] - Visa de Residente, y - Visa tipo ‘M’”. Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Según se indica en la Circular 168 de 2017, si en Colombia se advierte que existe un riesgo de apatridia, se “deberá iniciar un proceso de verificación de las condiciones particulares del mismo, para determinar si en efecto, se materializaría la apatridia del niño o niña en cuestión. La duración de este trámite supera los 3 meses, luego del cual, es indispensable que se emita un concepto positivo por parte de dicha entidad [la Registraduría Nacional del Servicio Civil] para que sea inscrita la nacionalidad colombiana del menor de edad pero por adopción, no por nacimiento, acorde con lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 5º de la Ley 43 de 1993”. Gaceta del Congreso N° 685 de 2019. Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Se explica que, “De acuerdo con las cifras de ACNUR a corte de 31 de octubre de 2018, de los 1.032.016 venezolanos en Colombia, 2.057 eran solicitantes de asilo. Ellos representaban el 0,6 por ciento de las 365.565 solicitudes de asilo de venezolanos en los países del mundo, el cual pasó a constituir el 0.9 por ciento a corte de 31 de diciembre de 2018. Aunque la cifra de población venezolana solicitante de asilo en Colombia es una de las más bajas del mundo, es importante tener en cuenta las especiales circunstancias de su desplazamiento y la manera como este puede afectar los derechos fundamentales de sus hijos e hijas”. Gaceta del Congreso N° 455 de 2019. Gaceta del Congreso N° 685 de 2019. Finalmente, se hizo referencia a lo siguiente: “no hay que perder de vista que la norma faculta al Gobierno Nacional, a través de la Cancillería, a la inscripción de la nacionalidad pero por adopción, no por nacimiento, y estos niños y niñas han nacido en territorio colombiano, es decir que no sería posible, en aplicación de la ley, que la Registraduría Nacional les otorgara la nacionalidad por nacimiento” (Ibid.). Intervención de la Defensoría del Pueblo, folio
13. Ibid. A pesar de estos resultados, la Defensoría hizo referencia a la necesidad de reglamentar los siguientes aspectos: “i) la migración en tránsito, habilitando a los consulados de Colombia en el exterior para que apliquen la Ley 1997 de 2019 en su calidad de autoridades registrales; ii) las y los migrantes venezolanos indocumentados, estableciendo un mecanismo para que la falta de documento de identidad, los documentos vencidos o en copias no constituyan un obstáculo para el acceso efectivo del derecho a la nacionalidad de sus hijos e hijas; iii) ausencia de certificado de nacido vivo, admitiendo otros documentos antecedentes adicionales”. Como se ha indicado supra, este aspecto ha sido reconocido por la comunidad internacional –cfr., al respecto el título 5.1.1 supra–, el Legislador –en el trámite de aprobación de la ley demandada, cfr., al respecto el título 5.1.1.2 supra– y la jurisprudencia constitucional – cfr., al respecto los títulos 5.1.3 y 5.3.1 supra–. Gaceta del Congreso N° 291 de 2019. Cfr., al respecto, la Gaceta del Congreso N° 216 de 2019. Como lo ha resaltado el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “cuando se afrontan grandes corrientes de migrantes que huyen de los conflictos o la persecución, algunos Estados soportan una carga mayor que otros” (Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Declaración del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017. Disponible en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW [último acceso: abril 4 de 2021]). A raíz de este hecho común, como lo ha puesto de presente el Grupo de Amigos del Proceso de Quito “Colombia acoge a la mayor parte de los venezolanos afectados por esta crisis, con más de 1,7 millones de migrantes y refugiados venezolanos en su territorio”. Declaración conjunta del Grupo de Amigos del Proceso de Quito (febrero 23 de 2021). Op. cit. Gaceta del Congreso N° 216 de 2019. Gaceta del Congreso N° 291 de 2019. Como lo ha precisado la jurisprudencia de revisión de la Corte, de esta disposición no solo se sigue un deber de trato igual por parte de las autoridades en cuanto al reconocimiento de derechos sino, en particular, un deber de las personas extranjeras de cumplir los mandatos que integran el ordenamiento jurídico colombiano (cfr., al respecto las sentencias T-215 de 1996, T-321 de 2005, T-338 de 2015, T-705 de 2017 y T-452 de 2019). En la Sentencia T-705 de 2017, a partir de lo indicado en las sentencias T-321 de 2005 y T-338 de 2015, se precisa: “la Constitución reconoce una condición general de igualdad de derechos civiles y políticos entre los colombianos y los extranjeros, los cuales pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de orden público. Asimismo, se reiteró que el reconocimiento de derechos a los extranjeros, genera la obligación de cumplir todos los deberes establecidos para todos los residentes del territorio colombiano”. En atención al alcance de la disposición, una de las medidas dispuestas en esta sentencia, en la que se ampararon de manera transitoria los derechos fundamentales a la salud y a la vida de un menor, de nacionalidad venezolana, fue “INSTAR a la señora RSC para que dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de esta providencia, adelante los trámites necesarios para regularizar su presencia y la de su hijo CEOS en el territorio colombiano y de ello le informe a la oficina de Migración Colombia. Además, la señora RSC deberá realizar la afiliación junto a su hijo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que dicho sistema asuma el costo inherente a los tratamientos que requiere el menor. De dicha afiliación la actora deberá informar al juez de primera instancia”. En la Sentencia T-576 de 2019, en un caso semejante en el que se ampararon los derechos a la seguridad social y a la salud de un menor de edad de nacionalidad venezolana, se emitió un exhorto análogo, en los siguientes términos: “EXHORTAR al señor Gabriel Salas Martínez para que en el plazo de un mes, si es que no lo ha hecho ya, acuda al Centro Regional de Servicios Migratorios de la ciudad de Cartagena para que regularice el estatus migratorio de su hijo IASR con la correspondiente obtención del Salvoconducto SC2”. En términos parecidos, cfr., la Sentencia T-390 de 2020. Por su parte, en la Sentencia T-058 de 2020 le correspondió a una de las salas de revisión de la Corte Constitucional decidir si una EPS de carácter privado había vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en salud de un menor de edad, “al haber negado su afiliación como beneficiario de su padre en el régimen contributivo, pues al momento del trámite no se habría aportado alguno de los documentos de identificación dispuestos por el artículo 2.1.3.5 del Decreto 780 de 2016, dada su condición de migrante venezolano”. En este caso, la Sala de Revisión resolvió la problemática a partir del siguiente razonamiento: “59. Como consecuencia del deber de igualdad de trato que se predica de los nacionales y extranjeros en Colombia –en los términos del artículo 100 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional–, la Sala no encontró acreditado que dicha exigencia, en el caso concreto, fuera irrazonable o desproporcionada. En todo caso, para garantizar el cumplimiento de aquel deber y así lograr la garantía del derecho a la seguridad social del menor Frank Jeter Romero Bueno, exhortará al personero municipal de Apartadó para que brinde acompañamiento al accionante durante el trámite que deba surtir ante Migración Colombia, de tal forma que pueda lograr prontamente normalizar la situación migratoria de su hijo y, posteriormente, cumplir las exigencias normativas para su afiliación en calidad de beneficiario en el régimen contributivo ante Sura EPS”. El artículo, según la subrogación de que fue objeto por el art. 1 del Decreto 999 de 1988, “Por el cual se señala la competencia para las correcciones del registro del estado civil, se autoriza el cambio de nombre ante notario público, y se dictan otras disposiciones”, dispone: “Cuando se pretenda registrar un nacimiento fuera del término prescrito, el interesado deberá acreditarlo con documentos auténticos, o con copia de las actas de las partidas parroquiales, respecto de las personas bautizadas en el seno de la Iglesia Católica o de las anotaciones de origen religioso correspondientes a personas de otros credos, o en últimas, con fundamento en declaraciones juramentadas, presentadas ante el funcionario encargado del registro, por dos testigos hábiles que hayan presenciado el hecho o hayan tenido noticia directa y fidedigna de él, expresando los datos indispensables para la inscripción, en la forma establecida por el artículo 49 del presente Decreto. || Los documentos acompañados a la solicitud de inscripción se archivarán en carpeta con indicación del código del folio que respaldan”. Según dispone su art. 1, que modificó, entre otros, el art. 2.2.6.12.3.1 del Decreto 1069 de 2015, “Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, “Por excepción, cuando se pretende registrar el nacimiento fuera del término prescrito en el artículo 48 del Decreto ley 1260 de 1970, la inscripción se podrá solicitar ante el funcionario encargado de llevar el registro civil, caso en el cual se seguirán las siguientes reglas (…)”. Según se precisa en la parte motiva del decreto en cita, se trata de una medida “excepcional”, debido a que “el Ministerio de Relaciones Exteriores ha evi denciado que extranjeros utilizan [… esa posibilidad] para obtener de manera fraudulenta su registro civil de nacimiento, así como para obtener múltiple identificación por parte de colombia nos, por lo que se hace necesario tomar medidas con el fin de que se logre verificar que el ciudadano cumpla con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta Política. Esto además ha derivado en una problemática migratoria, ya que personas nacidas en el exterior tramitan de forma expedita utilizando testigos, su registro civil de nacimiento que los acredita como Nacionales Colombianos, documento con el cual pueden acceder a la Cédula de Ciudadanía colombiana y, por tanto, a los derechos y garantías propias de un nacional, sin serlo realmente; || Que como consecuencia de lo anterior, y con el fin de evitar dicho fraude, es oportuno y necesario modificar la norma que reglamenta lo referente a la inscripción extemporánea en el Registro Civil de Nacimiento”. En la Circular 121 de 2016, la citada entidad indica que, “para la inscripción de nacimientos ocurridos en Venezuela, cuando alguno de los padres sea colombiano y a falta del requisito de apostille en el registro civil de nacimiento venezolano, podrá solicitarse excepcionalmente la inscripción, mediante la presentación de dos testigos hábiles quienes prestarán declaración bajo juramento en la cual manifiesten haber presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento del solicitante, acompañada del registro civil venezolano sin apostillar”. Esta medida fue ampliada hasta el 16 de mayo de 2018 mediante la Circular N° 145 del 17 de noviembre de 2017, prorrogada mediante la Circular 087 del 17 de mayo de 2018 y acogida en la Circular Única del 15 de mayo de 2020. Registraduría Nacional del Estado Civil. Modificación de la Circular Única de Registro Civil e Identificación – Versión
3. Bogotá: mayo 16 de 2019. p.,
67. Disponible en: https://www.registraduria.gov.co/IMG/pdf/curci-v3-1.pdf [último acceso: abril 4 de 2021]. Este decreto se expidió en desarrollo del Decreto 1770 de 2015, “Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”. Entre otras razones, el primero se expidió como consecuencia de “las deportaciones, expulsiones, repatriaciones y el retorno de colombianos efectuados por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco de la declaratoria de Estados de Excepción”; según se precisa, esta situación dio lugar a un “fenómeno de desintegración familiar que requiere la adopción de medidas excepcionales por parte de las autoridades colombianas con el fin de garantizar la efectiva reunificación de las familias compuestas por nacionales colombianos y venezolanos” (Decreto 1772 de 2015). Decreto 1772 de 2015, “por medio del cual se establecen disposiciones excepcionales para garantizar la reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados como consecuencia de la declaratoria del Estado de Excepción efectuada en la República Bolivariana de Venezuela”. Sentencia C-702 de 2015. El Preámbulo precisa que una de las razones para la promulgación de la Constitución de 1991 es el compromiso de “impulsar la integración de la comunidad latinoamericana”. Por su parte, el art. 9, inciso 2°, de la Constitución prescribe que, “la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”. Finalmente, su art. 227 dispone: “El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones. La ley podrá establecer elecciones directas para la constitución del Parlamento Andino y del Parlamento Latinoamericano”. A esta medida ha hecho referencia la jurisprudencia de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, al precisar que existen diferentes opciones para el acceso a la nacionalidad colombiana por parte de extranjeros: “el legislador desde 1993 (…) incorporó una norma que permitía reconocer la nacionalidad de origen una vez probado el domicilio en los términos del Código Civil (artículo 2º) y otra [por adopción], (parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 43 de 1993) que prevé un tratamiento específico, sin exigir el domicilio, para aquellas personas hijos de extranjeros nacidos en el territorio nacional a quienes ningún Estado les reconoce la nacionalidad” (Sentencia T-006 de 2020). De conformidad con esta circular, el procedimiento es el siguiente “A. Cuando se solicite la inscripción en el registro civil, de un hijo/a de padres extranjeros, nacido en suelo colombiano, al cual ningún Estado le reconozca la nacionalidad, no se le exigirá prueba de domicilio y la prueba de la nacionalidad será el registro civil de nacimiento; el funcionario registral procederá a aperturar la inscripción con fundamento en los documentos que para tal fin establecen los artículos 49 y 50 del Decreto - Ley 1260 de 1970. B. En estos casos, el funcionario registral deberá orientar al declarante, en el sentido de informarle que debe presentar escrito a la Dirección Nacional de Registro Civil, afirmando que el inscrito se encuentra en condición de apátrida, junto con los documentos que soporten el caso concreto.
C. La Dirección Nacional de Registro Civil, remitirá la citada solicitud, al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitando lo siguiente: i) Que se oficie a la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres del menor, en procura de obtener la declaración a la que se refiere la Ley 43 de 1993, en su artículo 5, y ii) La emisión de un concepto técnico, en el evento en que la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres no otorgue respuesta a la solicitud que formule el Ministerio o cuando la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres informe que, la nacionalidad por consanguinidad en ese Estado, se condiciona al cumplimiento de otro requisito. D. Una vez recibida la solicitud remitida por la Dirección Nacional de Registro Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores elevará la consulta prevista en el literal C de esta Circular a la respectiva Misión Diplomática o Consular del Estado. E. Cuando la respectiva Misión Diplomática u oficina Consular remita la declaración a la que se refiere la Ley 43 de 1993, o si pasados tres (3) meses, contados desde la remisión de la consulta, no existe pronunciamiento alguno, el Ministerio de Relaciones Exteriores, con fundamento en las convenciones internacionales y las normas constitucionales y legales vigentes en la materia, emitirá, dentro del marco de sus competencias, concepto técnico mediante el cual evaluará si el inscrito se encuentra en situación de apatridia. F. Una vez el Ministerio de Relaciones Exteriores envíe el citado concepto, la Dirección Nacional de Registro Civil, emitirá un acto administrativo, debidamente motivado, al haberse constatado la situación de apátrida. En el mismo acto administrativo se ordenará al funcionario registral que incluya en el espacio de notas del respectivo registro civil de nacimiento, tanto del original que reposará en la oficina registral como en la primera copia con destino a la Dirección Nacional de Registro Civil la siguiente observación: ‘VÁLIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD, DE CONFORMIDAD CON LA RESOLUCIÓN NO. XXX DE FECHA (DÍA) DE (MES) DE (AÑO) SUSCRITA POR LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REGISTRO CIVIL, EN APLICACIÓN DEL INCISO 4 Y PARÁGRAFO 3 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 43 DE 1993 Y EL ARTÍCULO 20.2 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS’.”. Como lo precisa el Ministerio de Justicia y del Derecho en su intervención, la medida que adopta la disposición demanda es excepcional, ya que responde a una situación de naturaleza similar, atinente a los “flujos migratorios de familias venezolanas llegadas a Colombia desde 2015” y que tiende a prolongarse, al menos, hasta el año 2021, como consecuencia de la crisis humanitaria del vecino país, la cual “no se puede comparar con la de otros países de nuestro entorno”. Intervención del Ministerio de Justicia, folio
9. Intervención Ministerio de Relaciones Exteriores, folio
5. Ibid., folio
7. Ibid. Ibid. Sentencia T-006 de 2020. Una medida legislativa objeto de escrutinio mediante un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta es compatible con la Constitución si: (i) persigue una finalidad constitucional imperiosa; (ii) es idónea –efectivamente conducente–, esto es, adecuada para contribuir a alcanzar la finalidad que persigue; (iii) es necesaria, esto es, no puede ser reemplazada por otra menos lesiva para los derechos de los sujetos destinatarios, de allí que deba ser la más benigna con los derechos intervenidos entre aquellas otras medidas que revisten igual idoneidad, y (iv) es ponderada o proporcional en sentido estricto si los beneficios de su adopción exceden las restricciones que se derivan para otros valores o principios constitucionales. Y, por tanto, exonerarlas del deber de acreditar el domicilio en los términos del Código Civil. M.P. Alejandro Linares Cantillo.