ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1188 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIATRABAJO INFANTIL-Aplicación de norma nacional por ser más protectora (Aclaración de voto)En este caso se presenta de nuevo, a mi juicio, un problema de aplicación de normas, generado por la figura del “bloque de constitucionalidad”, frente al cual, en mi concepto, debe aplicarse la norma más protectora de derechos. En relación con el tema del trabajo infantil, considero que la norma constitucional nacional es más protectora que el Convenio internacional con la OIT, puesto que éste último prevé excepciones a la regla general, que como lo mencioné, prohíbe el trabajo infantil para menores de 15 años. Por tanto, debe aplicarse, en mi criterio, el mínimo establecido por la Constitución Nacional.MENOR TRABAJADOR-Carácter excepcional DERECHO DE SINDICALIZACION DE MENOR TRABAJADOR-Procedencia (Aclaración de voto)Sostengo la tesis, de que el deber ser ideal que prescribe la regla general sigue siendo el que los menores de 15 años no deben trabajar, y por ende, no deben pertenecer a grupos sindicalistas. En consecuencia, el ordenamiento jurídico sólo de manera excepcional debe considerar, en mi criterio, el que menores de 15 años trabajen y sean miembros de sindicatos. REF.: Expediente D-5796 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 383 del Código Sustantivo del Trabajo. Magistrado Ponente:ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el respeto siempre manifestado por las decisiones unánimes de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, así como reiterar mi posición ya expuesta en su momento en Salvamento de Voto a la sentencia C-170 del 2004.
1. En primer lugar, me permito insistir en que el principio general establecido tanto por la Constitución Nacional en su artículo 67, como por el Convenio de la OIT en su numeral 138, establece la prohibición del trabajo infantil antes de los 15 años.
2. En segundo lugar, en este caso se presenta de nuevo, a mi juicio, un problema de aplicación de normas, generado por la figura del “bloque de constitucionalidad”, frente al cual, en mi concepto, debe aplicarse la norma más protectora de derechos. En relación con el tema del trabajo infantil, considero que la norma constitucional nacional es más protectora que el Convenio internacional con la OIT, puesto que éste último prevé excepciones a la regla general, que como lo mencioné, prohíbe el trabajo infantil para menores de 15 años. Por tanto, debe aplicarse, en mi criterio, el mínimo establecido por la Constitución Nacional.3. En tercer lugar y dadas las anteriores premisas, sería del caso concluir en sana lógica, que en la medida en que está prohibido que los menores de 15 años trabajen, por exclusión, esta prohibido, como regla general, que los menores de 15 años puedan ser miembros de sindicatos, y esto con mayor razón, si se trata de menores de edad entre 12 y 14 años. Una tal autorización sólo debe proceder, en mi criterio, de manera transitoria y excepcional.
4. En cuarto lugar, creo necesario insistir, en que lo que aquí se presenta es un razonamiento de aplicación de normas respecto de la mayor y mejor protección del menor trabajador. De un lado, se encuentran las normas generales, que prescriben el ideal del deber ser, esto es, que los menores de 15 años no deben trabajar. De otro lado, se encuentran las normas que prescriben excepciones, esto es, aquellas que regulan situaciones de excepción en las que menores de 15 años se ven obligados a trabajar. Las primeras constituyen, en mi criterio, normas regulativas que prescriben el deber ser ideal al cual debe tender el sistema jurídico y social. Las segundas, deben tender a lograr el estado de cosas previsto por la regla general y tienen un carácter exclusivamente excepcional. Por tanto, en el caso que nos ocupa, sostengo la tesis, de que el deber ser ideal que prescribe la regla general sigue siendo el que los menores de 15 años no deben trabajar, y por ende, no deben pertenecer a grupos sindicalistas. En consecuencia, el ordenamiento jurídico sólo de manera excepcional debe considerar, en mi criterio, el que menores de 15 años trabajen y sean miembros de sindicatos. Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERIAMagistrado ---pies de página--- En la Sentencia C-203 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la Sentencia se hizo mención a varias sentencias que tratan sobre el concepto del bloque de constitucionalidad y se dijo que “(…) el bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Carta Política –entre otros en los artículos 9, 93, 94, 214, 53 y 102). Ver, a este respecto, entre otras, las sentencias C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-578 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-358 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-191 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Entre las normas convencionales y consuetudinarias que la Corte ha identificado como parte del bloque de constitucionalidad se incluyen aquellas que consagran los derechos de los niños (sentencia C-1068 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería), las que se incluyen en los tratados de Derecho Internacional Humanitario (sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Adoptada por la Asamblea General en su Resolución 44 25, de 20 de noviembre de 1989. Entró en vigor: 2 de septiembre de 1990. Ley 12 de 1991. La OIT fue creada por el Tratado de Versalles en 1919, junto con la Sociedad de Naciones. La creación de la OIT se produjo después de la Primera Guerra Mundial ante la necesidad de llevar a cabo diversas reformas sociales en el ámbito internacional. Después de la Segunda Guerra Mundial la OIT adoptó la Declaración de Filadelfia. En 1946 la OIT se convirtió en el primer organismo especializado asociado a la Organización de las Naciones Unidas. La OIT es el marco institucional internacional que hace posible abordar los problemas sociales sobre el trabajo la protección promoción y garantía del respecto a este derecho humano. En 1944 la Conferencia Internacional el Trabajo, reunida en Filadelfia adoptó la Declaración de Filadelfia en la que se definen nuevamente los fines y objetivos de la organización bajo los siguientes principios:
1. El trabajo no es una mercancía.
2. La libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante. La pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos. Todos los seres humanos sin distinción de raza, creo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, seguridad económica e igualdad de oportunidades. Conviene agregar que la OIT funciona con una estructura tripartita, única en el sistema de las Naciones Unidas, esto es se congregan representantes de los trabajadores y empleadores que participan con los representantes de los gobiernos. Una de las funciones mas importantes de la OIT es establecer normas internaciones bajo la forma de convenios o recomendaciones. A diferencias de los convenios las recomendaciones no necesitan ratificación. Se trata de documentos en donde se brindan orientaciones sobre las políticas, la legislación y la práctica que adoptan en el plano nacional. Para garantizar el cumplimiento de los Convenios, la OIT ha establecido un sistema de control que es el más avanzado de todos los dispositivos. Existe además un procedimiento especial para procesar las quejas por violación de la libertad sindical. www.oit.org public spanish standards index.htm www.oit.org public spanish standards index.htm www.oit.org ilolex spanish convdisp2.htm. A los efectos del Convenio, la expresión «trabajo forzoso u obligatorio» no comprende: a) cualquier trabajo o servicio que se exija en virtud de las leyes sobre el servicio militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; b) cualquier trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierne plenamente por sí mismo; c) cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas y que dicho individuo no sea cedido o puesto a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado; d) cualquier trabajo o servicio que se exija en casos de fuerza mayor, es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros, tales como incendios, inundaciones, hambre, temblores de tierra, epidemias y epizootias violentas, invasiones de animales, de insectos o de parásitos vegetales dañinos, y en general, en todas las circunstancias que pongan en peligro o amenacen poner en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población; e) los pequeños trabajos comunales, es decir, los trabajos realizados por los miembros de una comunidad en beneficio directo de la misma, trabajos que, por consiguiente, pueden considerarse como obligaciones cívicas normales que incumben a los miembros de la comunidad, a condición de que la misma población o sus representantes directos tengan derecho a pronunciarse sobre la necesidad de esos trabajos. En 1998 la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la que se reafirma el compromiso de la comunidad internacional de respetar y hacer realidad la buena fe, la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva de los trabajadores y los empleadores. www.ilo.org declaration www.oit.org. Programa Infocus sobre la Promoción de la Declaración. Los Convenios Fundamentales Sobre la Organización Mundial del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo. ISBN 92-2-312761-0. Primera edición 2002. Segunda impresión 2003. www.oit.org. Programa Infocus sobre la Promoción de la Declaración. Los Convenios Fundamentales Sobre la Organización Mundial del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo. ISBN 92-2-312761-0. Primera edición 2002. Segunda impresión 2003. Este Convenio 138 modifica, en las condiciones establecidas en este artículo, el Convenio sobre la edad mínima (industria), 1919; el Convenio sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1920; el Convenio sobre la edad mínima (agricultura), 1921; el Convenio sobre la edad mínima (pañoleros y fogoneros), 1921; el Convenio sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1932; el Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajo marítimo), 1936; el Convenio (revisado) sobre la edad mínima (industria), 1937; el Convenio (revisado) sobre la edad mínima (trabajos no industriales), 1937; el Convenio sobre la edad mínima (pescadores), 1959, y el Convenio sobre la edad mínima (trabajo subterráneo), 1965. Los artículos del 4 al 8 establecen que la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y trabajadores, cuando tales organizaciones existan, podrán excluir de la aplicación del Convenio a categorías limitadas de empleos o trabajos respecto de los cuales se presente problemas importantes de aplicación. De igual forma, el Estado Miembro cuya economía y cuyos servicios administrativos estén insuficientemente desarrollados podrá previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y trabajadores limitar inicialmente el campo de aplicación del Convenio. El Convenio no se aplicará al trabajo efectuado por niños o menores en las escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones de formación ni al trabajo efectuado por personas de por lo menos catorce años de edad en las empresas, siempre que dicho trabajo se lleve a cabo según la condiciones prescritas por la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y trabajadores, actividades relacionadas con (cursos de enseñanza o formación del que sea primordialmente representante la escuela o institución; un programa de formación que se desarrolle en la empresa; un programa de orientación, destinado a facilitar la elección de una ocupación o un tipo de formación). La autoridad competente podrá conceder previa consulta a las organizaciones de empleadores y trabajadores por medio de permisos individuales, excepciones a la prohibición de ser admitido al empleo o de trabajar que prevé el artículo 2 del Convenio, con finalidades tales como representaciones artísticas. A los efectos del Convenio, la expresión «las peores formas de trabajo infantil» abarca: a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para utilizarlos en conflictos armados; b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas; c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. C-325 de 2000. M.P Jaime Araujo Rentería, entre otras la sentencia C-325 de 2002. SU-225 de 1998 Eduardo Cifuentes Muñoz, C-170 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P Manuel José Cepeda Espinosa salvaron el voto. los Magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández, en relación con la sentencia C-203 de 8 de marzo de 2005 (Expediente D-5366) M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-230 de 2005. M.P Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “La mayoría de edad penal con respecto a los menores, no deberá fijarse a una edad demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual, edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y culturales (...)”, También es relevante a este respecto el Comentario a la Regla 2.2., así: “(…) Cabe señalar que las reglas disponen expresamente que corresponderá a cada sistema jurídico nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así cabalmente los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de los Estados miembros. Ello significa que la noción de ‘menor’ se aplicará a jóvenes de edades muy diferentes, edades que van de los 7 años hasta los 18 años o más. Dicha flexibilidad parece inevitable en vista de la diversidad de sistemas jurídicos nacionales, tanto más cuanto que no restringe los efectos de las Reglas mínimas”. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. La Corte resolvió inhibirse para pronunciarse sobre el artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo, en su redacción original, por la derogatoria de su contenido a partir de la vigencia del artículo 238 del Decreto - Ley 2737 de 1989 (Código del Menor). Declaró EXEQUIBLE la expresión: “Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza”, contenida en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto - Ley 2737 de 1989, siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 “sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil” de la OIT, desarrolladas en los fundamentos Nos. 31 y 33 de esta providencia. Declaró EXEQUIBLE la expresión: “Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce años (12) podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le de estricto cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-325 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería), según lo previsto en los fundamentos Nos. 31, 33 y 34 de esta providencia. Además, la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años. Finalmente declaró INEXEQUIBLE la expresión: “con las limitaciones previstas en el presente código”, prevista en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto - Ley 2737 de 1989 (Código del Menor). Sobre el particular ver Sentencia T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny). Documentos denominado “un futuro sin trabajo infantil”, visible en la página de Internet: www.ilo.org public declaration. Ver, entre otros, Convenio sobre la edad mínima de 1919 (núm. 5) y Convenio sobre la edad mínima de 1973 (núm. 138), ambos proferidos por la OIT. A saber: A) La prohibición de ejecutar trabajos peligrosos o ilícitos, es decir, la relación jurídica laboral se sujeta - en exclusiva- al desarrollo de trabajos normales. B) La flexibilidad laboral, es decir, la reglamentación apropiada de horarios y condiciones de trabajo, la cual, en ningún caso, puede permitir el trabajo nocturno.
C) La autorización escrita del Inspector del Trabajo o, en su defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de éstos, del Defensor de Familia, como lo señala el artículo 238, inciso 1°, del Código del Menor C-170 de 2004. C-170 de 2004. Subrayado por fuera del texto original. www.oit.org.Documento “Trabajar en Libertad”. www.oit.org www.oit.org www.oit.org www.unicef.org spanish infobycountry colombia.html. “Panorama: Colombia”. www.unicef.org. www.oit.org. Documento “Trabajar en Libertad”. Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. www.unicef.org. www.unicef.org spanish protection files trabajo_infantil.pdf Seminario Nacional Sindical. Organizaciones de Trabajadores y la lucha contra el trabajo infantil Organizaciones de Trabajadores y la lucha contra el trabajo infantilCréditos: Elaboración del documento: Bertha Rosa Guerra G. Coordinadora Nacional OIT-IPEC. En Nicaragua, por ejemplo, la acción sindical fue fundamental en la campaña de ratificación del Convenio 182 de la OIT y en las campañas de «Todos los niños y niñas a la Escuela», igual que en la campaña de «Un cambio Necesario en Nicaragua» La ATC, la CST, el FNT, ANDEN, la CUS, la CAUS han desarrollado una amplia labor de sensibilización a sus afiliados y están incluyendo el tema del trabajo infantil como un eje fundamental en sus agendas. Sin embargo, se necesitan mayores iniciativas y acciones más coordinadas para llegar al mayor número de trabajadores de todo el país. Incluso, ha sido un tema de convergencia que puede llevarlos a un esfuerzo común con el apoyo de otros sindicatos en el nivel internacional. Un ejemplo de apoyo de la acción sindical de otros países, fue el montaje de la exposición No es un juego de Comisiones Obreras de Cataluña y así podrían hacerse acciones similares de mayor alcance y de forma más sostenida. www.ilo.org dyn declaris. www.ilo.org. Véase, por ejemplo, la resolución titulada «Sindicatos, ONG y tripartismo» adoptada por el 17.º Congreso Mundial de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) (Durban, abril de 2000) en www.icftu.org www spanish congreso2000 sconres2000_XIII.pdf www.ilo.org public spanish region En Sentencia C-373 de 1995, se precisó el concepto de "núcleo esencial" en los siguientes términos: El núcleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo constitucional y en la doctrina más autorizada, como el "límite de los límites". La unidad de la Constitución, como cuerpo sistemático, es incompatible con la existencia de derechos fundamentales ilimitados. Sin embargo, no toda limitación o restricción a un derecho fundamental, puede aceptarse indiscriminadamente. La función reguladora confiada al legislador, si bien puede ser generadora de límites -siempre que directa o indirectamente se reconduzca a la Constitución y las restricciones sean proporcionales respecto del interés protegido y la alternativa adoptada-, debe, a su vez, estar sometida a un límite absoluto, pues, de lo contrario, los derechos fundamentales arriesgarían su existencia y perderían su carácter fundamental, el cual se trocaría en relativo. Justamente, la doctrina del núcleo esencial postula la idea de un contenido mínimo irreductible del derecho que, por serlo, se erige en barrera infranqueable frente al legislador. Este "límite de los límites", permite distinguir, en relación con cada derecho, lo que es obra del constituyente y lo que pertenece al que hacer del legislador histórico que, con la condición de no trasponer el umbral del núcleo esencial, puede actualizarla según la época, tendencias, valores y necesidades de cada momento. En suma, aquí se descubre la dialéctica y la tensión existente entre Constitución y democracia, la que no se traduce en una rígida confrontación, sino en una mutua y permanente influencia recíproca, cuyo estado y evolución admite distintos desarrollos concretos en función del pluralismo político. Pero, en todo caso, independientemente de la política legislativa respecto de los derechos fundamentales, que bien puede ser restrictiva o expansiva, su núcleo esencial expresa su contenido irreductible, indisponible por el legislador. T-173-95. MP Carlos Gaviria Díaz T-173-95. MP Carlos Gaviria Díaz M.P Antonio Barrera Carbonell C-593 de 1993. C-377 de 1998.