SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA C-118 18SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”-Naturaleza jurídica de actos y contratos para desarrollar el objeto social (Salvamento de voto)SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”-No modificación de naturaleza jurídica por expresión “exclusivamente” (Salvamento de voto)SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”-Aplicación del precedente contenido en la sentencia C-722 de 2007 (Salvamento de voto)SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”-Inexequibilidad propuesta es inocua (Salvamento de voto)SERVICIO AEREO A TERRITORIOS NACIONALES “SATENA”-El cargo no es apto por falta de pertinencia (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-12046Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz DelgadoEn atención a la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente de la referencia, presento salvamento de voto fundamentado en las siguientes consideraciones: (i) El artículo 210 de la Constitución Política otorgó al Legislador un amplio margen de configuración para establecer el régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas por servicios. Por lo tanto, la determinación del régimen aplicable a los actos y contratos para desarrollar el objeto social de SATENA, corresponde al ejercicio de dicha competencia constitucional atribuida al legislador.(ii) La expresión “exclusivamente” admite varias interpretaciones. Una de estas es la que propone la decisión en el sentido de entender que esta implica un total apartamiento de los principios de la función administrativa. Sin embargo, tal entendimiento no es admisible, puesto que una interpretación armónica de los artículos 6, 209 y 210 inciso 1º de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la Ley 1150 de 2007 (exige que la actividad contractual de las entidades públicas que tienen un régimen especial de derecho privado, debe ceñirse a los principios de la contratación estatal previstos en el artículo 209 y en la gestión fiscal conforme al 267 superior), permiten concluir que dicha expresión no necesariamente implica que SATENA quedará liberada de desarrollar su administración y objeto social conforme a principios de derecho público. (iii) En todo caso, de ser así, lo cierto es que no existe una razón de orden constitucional que impida a una entidad descentralizada por servicios, que tiene por objeto desarrollar una actividad netamente comercial, sustraerse por completo de la aplicación de principios y reglas de derecho público. En primer lugar, es debatible que la actividad de transporte aéreo con fines comerciales que desarrolla SATENA implique el ejercicio de función administrativa, en los términos previstos por el artículo 209 de la Constitución, pues es el cumplimiento de tal función la que se encuentra sujeta a los principios allí señalados. Al ser esto así, la exclusión de estos principios estaría fundada en el principio de libertad económica establecido por el artículo 333 de la Constitución.(iv) En esa medida, resulta aplicable el precedente contenido en la sentencia C- 722 de 2007, que declaró la exequibilidad simple de la disposición conforme a la cual el legislador, en su libertad de configuración, determinó que el régimen aplicable para los actos y contratos de ECOPETROL es de derecho privado, más aun si se tiene en cuenta que la actividad desarrollada por esta empresa supone la explotación del subsuelo, que es de la Nación, lo que implicaría una mayor exigencia en cuanto a la sujeción de su actividad industrial y comercial a los principios de la función administrativa. En el caso de SATENA esa particularidad no se presenta.(v) La inexequibilidad propuesta es inocua, porque nada aporta frente a la claridad que se tiene de que es constitucionalmente válido que SATENA se rija por el derecho privado, como en la práctica ocurre, incluso antes de la expedición de la Ley que se cuestiona. (vi) Por último, considero que el segundo cargo no es apto por falta de pertinencia. El argumento de inconstitucionalidad supone que la disposición, al considerar como “trabajadores particulares” a quienes laboren para SATENA, desconoce su carácter de “servidores públicos”, lo que es contrario a los artículos 6, 123 y 124 superiores. De hecho, tal es el entendimiento que se explicita en la formulación del problema jurídico de mérito, en relación con este cargo. Esta inferencia no es posible derivarla de la disposición, pues esta prescribe que, “Una vez ocurra el cambio de naturaleza jurídica de Satena S.A., la totalidad de los servidores públicos de Satena S.A. tendrán el carácter de trabajadores particulares”. La disposición, por tanto, supone el carácter de servidores públicos de los “trabajadores particulares” de SATENA; si esto es así, no es posible identificar una contradicción entre el aparte demandado y las disposiciones constitucionales que se aducen como parámetro de control.Respetuosamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folios 17 a 22, cuaderno
1. Folio 24, cuaderno
1. El auto de 5 de mayo de 2017 se notificó por medio del estado Nº 076 del 9 de mayo siguiente, y el término de ejecutoria fue: 10, 11 y 12 de mayo de 2017. Folios 25 a 27, cuaderno
1. En el auto en mención también suspendió: (i) Folio 140, cuaderno
1. Tal y como se advirtió en el auto admisorio, los accionantes plantearon cinco cargos, de los cuales tres se dirigieron en contra del artículo 5º acusado y dos contra el 6º. Sin embargo, este despacho advirtió que en los tres primeros cargos, los actores presentaron los argumentos relacionados con el desconocimiento de los principios de la función pública, previstos en los artículos 209 y 210 Superiores, razón por la que la Magistrada sustanciadora consideró que esas razones constituían una sola acusación. Con respecto al artículo 6º sí se plantearon dos cargos, uno admitido (clasificación de servidores públicos) y otro inadmitido y rechazado (igualdad). M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. Escrito presentado el 22 de junio de 2017, por Jorge Mario Segovia Armenta en calidad de apoderado judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública. Folios 46 a 63, cuaderno
1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y en armonía con el artículo 461 del Código de Comercio. La entidad citó como fundamento de su conclusión la sentencia C-508 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Folio 53, cuaderno
1. M.P. Antonio Barrera Carbonell. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Escrito enviado por e-mail el 23 de junio de 2017, por Sandra Marcela Parada Aceros, en calidad de apoderada especial del Ministerio de Defensa. Folios 64 a 71, cuaderno
1. También se presentó escrito en físico el 30 de junio de 2017. Folios 91 a 126, cuaderno
1. Folio 68, cuaderno
1. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Escrito presentado el 27 de junio de 2017, por Aida Orjuela Gutiérrez, en calidad de apoderada de SATENA. Folios 72 a 90, cuaderno
1. Escrito presentado el 6 de julio de 2017, por Alberto Montaña Plata, en calidad de Director del Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad. Folios 122 a 129, cuaderno
1. Escrito presentado el 8 de mayo de 2018, por Juan Carlos Puerto Acosta, en calidad de delegado del Ministro de Hacienda. Folios 131 a 139, cuaderno
1. M.P. Álvaro Tafur Galvis. C-744 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1489 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero. C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-287 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. También ver sentencia C-489 de 2000, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-030 de 2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencias C-427 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-532 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-287 de 2014, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-096 de 2017 M. P. Alejandro Linares Cantillo, entre muchas otras. Sentencia C-007 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencias C-310 de 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-096 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda, entre otras. “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-460 de 2008, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, en la cual se negó la existencia de una cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales introducidos al sistema penal de enjuiciamiento. Sentencia C-774 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se apeló al concepto de “Constitución viviente” para realizar un nuevo examen de constitucionalidad sobre la figura de la detención preventiva. Sentencia C-228 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett, en la cual se realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales para determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Objeto social previsto en el artículo 4 de los Estatutos Sociales, consultados el 14 de septiembre en https: www.ecopetrol.com.co documentos 180326-Estatutos-Ecopetrol.pdf. Artículo 1º, Ley 80 de 1968 “por la cual se reorganiza el Servicio de Aeronavegación a Territorios Nacionales "Satena". Exposición de motivos. Gaceta del Congreso 458 de 2016. Exposición de motivos. Gaceta del Congreso 993 de 2010. En la sentencia C-532 de 2013 se precisó que: “(…) en los casos en que no existe identidad de contenido normativo sino similitudes notables, esta Corporación no puede decretar la existencia de una cosa juzgada material, sino que debe proceder al examen del caso planteado a partir del reconocimiento de un precedente. Lo anterior significa que habrá un nuevo examen y pronunciamiento de fondo, en el que se debe seguir la misma línea jurisprudencial expuesta, a menos que se estime preciso cambiarla, siempre que para tal efecto se cumpla con una carga de argumentación que justifique de manera suficiente la nueva decisión adoptada”. Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:
1. El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas;
2. El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas;
3. Los razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5. La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.” Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas. Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Reiterada en las sentencias C-043 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-603 de 2016 M.P: María Victoria Calle Correa. Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-055 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los apartes normativos que... no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la interpretación y aplicación normativa”. Sentencia C-055 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez C-182 de 2016, MP Gloria Stella Ortiz MP María Victoria Calle Correa. MP Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-516 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño. AV. Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil). MP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-228 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araújo Rentería). MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araújo Rentería. En concreto la Corte sostuvo, al respecto: “[…] En el presente caso, la expresión “cuando las circunstancias lo aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006”, no tiene un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido sin necesidad de acudir a otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o en otras normas de la Ley 1098 de 2006. En efecto, para determinar si la facultad conferida por el legislador al defensor o comisario de familia para allanar un domicilio ajeno cumple con los requisitos constitucionales reseñados en la sección 3 de esta sentencia, es necesario examinar cómo definió el legislador tales “circunstancias” y para ello, deben ser valoradas las expresiones “indicios”, “situación de peligro” contenidas en el mismo artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, y la frase “la urgencia del caso lo demande”, contenida en el numeral 6 artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, que regulan la facultad de rescate asignada a los defensores y comisarios de familia, y que establece: [“]Artículo
86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: (…)
6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.[”] Por lo anterior, procede la Corte a integrar la unidad normativa del artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 y, por tanto, a examinar si la figura del allanamiento y rescate, tal como fue diseñada por el legislador en los artículos 86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 es constitucional”. A este respecto, mirar las siguientes sentencias: C-001 de 2018, MP Diana Fajardo, C-320 de 1997 MP Alejandro Martínez Caballero, C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-355 de 2006 varios ponentes, C-055 de 2010 MP Juan Carlos Henao Pérez y C-182 de 2016 MP Gloria Stella Ortiz Delgado Sentencia T-068 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-1051 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. Para la definición de los asuntos de los que puede ocuparse la administración pública se ha acudido a diversas metodologías, entre las que se ha incluido la gramatical, la cual busca identificar materialmente la actividad a partir de las acepciones de administrar y administración. En ese sentido, la doctrina ha considerado que “(…) el concepto de administración pública involucra el más claro y profundo compromiso de las instituciones, autoridades, servidores y particulares de entender y ejecutar las funciones, atribuciones o competencias propias de la administración pública en dirección a la satisfacción del interés general o comunitario, para lo cual cuenta con los medios y las prerrogativas de autotutela necesarios.” Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de Derecho Administrativo.2017. Universidad Externado de Colombia, p.p.
303. El porcentaje de los aportes públicos no incide en la naturaleza de la sociedad, pues tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia C-953 de 1999 “la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.” “El hecho de que las sociedades de economía mixta se organicen según los modelos propios del derecho comercial implica que los actos de creación o autorización legal no son suficientes para el perfeccionamiento del contrato societario. Es necesario que la disposición legal se formalice según las normas del derecho mercantil mediante la protocolización del contrato de constitución y la de sus estatutos.” Sentencia C-172 de 2009 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia C-953 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-1442 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia C-736 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-316 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Esta consideración se reiteró en la sentencia C-338 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia C-909 de 2007 MP Clara Inés Vargas Hernández. Esta citación normativa ha sido recogida por la Sentencia C-085 de 2014, MP Alberto Rojas Ríos. MP Alejandro Linares Castillo. MP Álvaro Tafur Galvis. En similar dirección se ha pronunciado la sentencia C-482 de 2002. Sentencia C-644 de 2016, MP Alejandro Linares. Esta sentencia, a su vez, afirma que en la sentencia C-866 de 1999 la Corte indicó lo siguiente al referirse a la necesidad de celebración de un convenio cuando la atribución de una función pública a los particulares tenía su origen en una decisión administrativa: “En efecto, la imposición unilateral del ejercicio de funciones administrativas por voluntad de los funcionarios públicos, mediante acto administrativo de contenido particular, como es aquel a que se refiere la normatividad impugnada, desconoce el principio de igualdad, puesto que si bien es cierto es deber de toda persona y de los ciudadanos participar en la vida política, cívica y comunitaria del país, y hacer efectivo el principio de solidaridad, dichos deberes deben cumplirse y hacerse cumplir dentro de los conceptos de justicia y equidad, sin imponer a determinados ciudadanos cargas exclusivas o particulares, que por no afectar a los demás, resultan desproporcionadas. Imponer unilateralmente a cierto y determinado particular el ejercicio de una función administrativa, sin contar con su consentimiento, denota un evidente quebrantamiento del principio de justicia distributiva y de justicia conmutativa. Exigirles a algunos ciudadanos una serie de obligaciones, excluyendo de esas cargas excepcionales a los demás individuos, aunque se encuentren en idéntica situación, significa establecer el principio conocido como la "acepción de personas", opuesto a la igualdad propia de la justicia. Por ello la atribución unilateral a particulares de dichas funciones, exige una norma de contenido absolutamente general, que cobije el universo entero de las personas naturales o jurídicas particulares a quienes, por estar en determinada e igual situación, incumbiría el cumplimiento de un mismo deber, cual sería el de ejercer determinada función administrativa. En tal sentido, sólo la ley o la Constitución pueden llevar a cabo la referida imposición unilateral, sin necesidad de aceptación expresa por medio de convenio. Si bien, como lo ha indicado esta Corporación “para asignar funciones públicas a los particulares, la Constitución no exige que ellos expresen su consentimiento previamente”, tal imposición unilateral exige ser llevada a cabo mediante una norma de contenido general, por las razones antedichas, referentes a la preservación del principio de igualdad”. Sentencia C-543 de 2001, MP Álvaro Tafur Galvis En relación con las hipótesis en las que los particulares pueden ejercer funciones administrativas, también se puede ver la Sentencia C-819 de 2004, MP Clara Inés Vargas Sentencia C-819 de 2004, MP Clara Inés Vargas En el mismo sentido se citan las sentencias C-166 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-316 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell Artículo 86, Código de Comercio. Fue creado originalmente por el artículo 22 de la Ley 80 de 1993, pero fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007. Artículos 42 a 45 y 144 del Decreto 2150 de 1995. Decreto Ley 019 de 2012 Artículo 116, Constitución Política. Sentencia C-135 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva MP Jaime Araujo Rentería. Artículos 154 a 159 de la Ley 142 de 1994. Artículo 33 de la Ley 142 de 1994. Sentencia C-166 de 1995, MP Hernando Herrera Vergara. Sentencia C-563 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz. Ver sentencias C-209 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara; C-736 de 2007 .M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-338 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Artículo 209 de la Constitución Política. Artículos 122 y 128 de la Constitución Política. Artículo 124 de la Constitución Política. Artículos 125 y 130 de la Constitución Política. Artículos 122, 125, 127 y 129 de la Constitución Política. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Informe a la Comisión Tercera: “Rama Ejecutiva del Poder Público”. Ponentes: Hernando Herrera, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 62, páginas 9 y ss. Gaceta Constitucional, Tomo 62, página
12. Informe a la Comisión Tercera: “Estructura del Estado”. Ponentes: Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 59, páginas 1 y ss. Gaceta Constitucional, tomo 59, página
2. Ponencia Rama Ejecutiva, Gobierno, Presidente, Vicepresidente, Ministros del Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Administración Pública, Fuerza Pública, y Relaciones Internacionales. Ponente: Hernando Yepes Arcila. Sentencia C-736 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ley 1427 de 2010, artículo 1º, parágrafo 3º. Ley 1427 de 2010“ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA, DENOMINACIÓN Y SEDE. (…)PARÁGRAFO 2o. En el proceso de transformación autorizado en este artículo, se garantizará que la Nación conserve la participación accionaria del cincuenta y uno por ciento (51%) de SATENA S. A. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Defensa Nacional serán socios de SATENA S. A. se autoriza enajenar el restante cuarenta y nueve por ciento (49%) de las acciones, conforme al plan de enajenación que defina el Gobierno nacional para el efecto.” C-820 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.