Salvamento parcial de Gloria Stella Ortiz Delgado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-116/21Referencia: Expediente D-13697Demanda de inconstitucionalidad de los artículos 2º, 3º, 6º y 9º de la Ley 1979 de 2019 “por medio de la cual se reconoce, rinde homenaje y se otorgan beneficios a los veteranos de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones.”Magistrado Sustanciador:JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a salvar parcialmente mi voto a la decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 29 de abril de 2021, que por votación mayoritaria profirió la Sentencia C-116 de 2021 de la misma fecha. El fallo declaró lo siguiente: i) exequibles condicionados los artículos 2 a) y 25 de la Ley 1979 de 2019; ii) inexequibles las expresiones “en tanto que constituyen una población vulnerable y especial” del artículo 3º de la Ley 1979 de 2019. También los artículos 6º y 9º ejusdem. En este último caso, con excepción de las expresiones “el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, los Comandos de cada Fuerza y la Dirección de la Policía Nacional, en coordinación con el Consejo de Veteranos, conjuntamente diseñarán un Programa para la preservación y difusión de las memorias de los Veteranos de la Fuerza Pública, e incorporarán al pénsum académico de las Escuelas de Formación militar y policial una cátedra obligatoria como espacio para promover el aprendizaje y estudio de las mismas”, que fueron declaradas exequibles. Las normas acusadas regulaban los siguientes aspectos: i) el ámbito de aplicación de la ley, particularmente, la definición de veterano; ii) los principios rectores de la facultad reglamentaria de la Rama Ejecutiva en materia de veteranos. En especial, el tratamiento jurídico como población vulnerable; iii) los honores en páginas web de medios masivos de comunicación y plataformas digitales; y, iv) la preservación de la memoria histórica. La demanda estuvo sustentada en los siguientes cargos: i) la existencia de una omisión legislativa relativa en relación con el artículo 2º, porque el Legislador debió excluir de la definición de veterano a quienes estuvieran condenados por infracciones al DDHH o al DIH o, estén procesados por el mismo concepto; ii) la expresión “población vulnerable” del artículo 3º desconoce el principio de igualdad; y, iii) los artículos 6º y 9º afectan el derecho a la verdad. Luego de verificar la aptitud de los 3 cargos, la postura mayoritaria analizó las acusaciones y resolvió sobre la exequibilidad y la inexequibilidad de las disposiciones acusadas, en los términos expuestos previamente. Salvé parcialmente el voto en el asunto de la referencia porque, si bien acompañé las decisiones adoptadas en relación con los artículos

2. A), 3º, 9º y 25 de la Ley 1979 de 2019, no compartí la declaratoria de inexequibilidad del artículo 6º de la misma normativa. Lo anterior, porque: i) la Corte debió declararse inhibida en relación con esa acusación. Aquella, no cumplió con los presupuestos de certeza, pertinencia y suficiencia. Adicionalmente, ii) el argumento de la mayoría para retirar del ordenamiento la disposición acusada, basado en que las plataformas y los canales solo deben transmitir la verdad, implica una valoración previa de contenidos que podría configurar una forma de censura y desconoce el principio de neutralidad de la red. Adicionalmente, materializó un control oficioso de la disposición censurada, lo que desconoció la naturaleza rogada de la acción pública de inconstitucionalidad. Paso a explicar mi postura. El cargo contra el artículo 6º de la Ley 1979 de 2019 era inepto La demanda ciudadana presentó un único cargo contra los artículos 6º y 9º de la Ley 1979 de 2019. Aquel, estaba sustentado en que supuestamente las normas “(…) generan el riesgo de sobrepasar el papel del poder ejecutivo en la preservación de la memoria, trasgrediendo el derecho a la verdad en su dimensión colectiva, y por ende una afectación al deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y las víctimas.” Aquellos, insistieron en que dichas normas representan “un peligro” para el núcleo esencial del derecho a la verdad y, en especial, el carácter polifónico de la memoria. La Sentencia C-116 de 2021 consideró que el cargo era apto. En tal sentido, la postura mayoritaria consideró que los reparos “(…) se realizaron en conexión directa, concreta y específica con los contenidos normativos del parámetro de control propuesto (…) se supuso un juicio de contraste específico entre una serie de normas constitucionales y dos artículos de la Ley 1979 de 2019. De manera que se indicó el contenido normativo previsto de la Constitución que resultaba contrario a las normas específicas objeto de esa parte de la demanda.” Me aparto de esta argumentación. Considero que el cargo carecía de certeza, pertinencia y suficiencia. Para demostrar la ineptitud del cargo, en primer lugar, referiré brevemente los presupuestos del concepto de violación que deben acreditarse para generar un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte. Luego, expondré la norma censurada y, finalmente, analizaré la ausencia de los mencionados requisitos en el presente asunto. Subreglas del concepto de violación para la admisión de las demandas de inconstitucionalidad Esta Corporación ha establecido que el concepto de violación requiere que los argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean, en términos generales: i) claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido del reproche y las justificaciones que la sustentan; ii) ciertos, en el sentido de que la censura debe recaer sobre una proposición jurídica real y existente; iii) específicos, en la medida que precise la manera en que el precepto vulnera el texto superior. Lo anterior, con expresión de al menos un cargo de inconstitucionalidad concreto contra la disposición demandada. En ese sentido, la oposición debe ser objetiva y verificable entre el contenido de la ley y la Carta. Son inadmisibles los argumentos vagos, indeterminados, abstractos y globales; iv) pertinentes, es decir, el reproche debe ser de naturaleza constitucional. No se aceptan razones legales, doctrinarios, de conveniencia o inconformidad; y, v) suficientes, ya que está obligado a exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio y que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la proposición jurídica censurada. El artículo 6º acusado era el siguiente: ARTÍCULO 6o. HONORES EN PÁGINAS WEB DE MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN Y PLATAFORMAS DIGITALES. Los canales públicos y privados de televisión, emisoras de radio públicas y privadas, medios impresos y plataformas digitales como YouTube, Google y Facebook en Colombia concederán, el tercer viernes de cada mes, un espacio en el home de sus portales web o en la página de inicio de la respectiva plataforma para que se publique un banner o aparezca un pop-up con propaganda alusiva a la importancia de los veteranos y el merecimiento de homenajes por la labor prestada en defensa de los colombianos. Esta aparición se hará por 3 meses por referencia, con un total de 4 referencias por año.” La censura carece de certeza. Se trató de una acusación genérica contra el texto legal sin identificar una proposición jurídica real y existente que atente contra la Constitución. En efecto, la acusación no determinó de qué manera la publicidad sobre los veteranos realizada por los canales públicos y públicos de televisión, las emisoras de radio públicas y privadas, los medios impresos y las plataformas digitales como YouTube, Google y Facebook, tienen el alcance normativo de trasgredir la Carta. Lo anterior, porque el artículo censurado regulaba la actividad de propaganda alusiva a los veteranos que debían realizar distintos actores de los medios de comunicación y, del mismo, prima facie no se derivaba razonablemente una restricción o prohibición de conocer los crímenes cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, un obstáculo para investigar, contrastar o verificar la información publicada, la exclusión de los demás actores llamados a construir la verdad sobre el conflicto y finalmente, que el Estado se apropie de la verdad y la memoria. Finalmente, del precepto acusado no era posible identificar objetivamente las consecuencias expuestas por los ciudadanos relacionadas con la configuración de una memoria oficial e institucional y el impacto de la misma en la sociedad. El cargo no tiene pertinencia. Los argumentos de la acusación estaban sustentados en el inconformismo subjetivo de los ciudadanos con el artículo acusado. También estuvieron basados en el supuesto riesgo que generaba la aplicación de la medida y en eventualidades que no eran consecuencia del texto acusado. Finalmente, la referencia al carácter polifónico carecía de naturaleza constitucional. En otras palabras, no había una conexión entre aquel concepto y el texto de la Carta presuntamente desconocido. Finalmente, el cargo era insuficiente. Los demandantes no presentaron todos los argumentos que sustentaban la acusación y que configuraran una duda mínima y razonable sobre la inconstitucionalidad de la medida acusada. En suma, el cargo en contra del artículo 6º de la Ley 1979 de 2019 era inepto. Aquel, carecía de certeza, pertinencia y suficiencia. En efecto, los demandantes no identificaron una proposición jurídica real y existente que desconociera la Constitución. De igual forma, las razones expuestas estaban sustentadas en el inconformismo de los peticionarios con la decisión legislativa y en el supuesto riesgo en la aplicación de la norma acusada. Finalmente, no presentaron todos los argumentos que sustentaban la censura y, por esa razón, no lograron generar una duda mínima y razonable sobre la constitucionalidad de la medida. Por tal razón, la Corte debió declararse inhibida para conocer de fondo este reproche. El análisis de fondo de la norma estableció una especie de valoración previa de contenidos. Adicionalmente, desconoció la naturaleza rogada de la acción pública de inconstitucionalidad La Sentencia C-116 de 2021 consideró que el artículo 6º de la Ley 1979 de 2019 era incompatible con el contenido “constitucional y convencional” del derecho a la verdad. Para la mayoría, la norma creó un mecanismo de privilegio para la aparición en la esfera pública y en debate deliberativo de un solo relato. En tal sentido, indicó que: i) la exaltación de los veteranos es una opinión única y no contribuye a la verdad plena; ii) la dimensión objetiva de la verdad excluye las narraciones unilaterales; iii) la verdad es inescindible del modelo de Estado Constitucional; iv) el Estado no se puede apropiar de la verdad y de la memoria; v) no puede haber una memoria oficial; y, vi) la verdad plena es un componente de la justicia transicional. Como lo advertí previamente, la acusación contra la mencionada disposición era inepta. La sentencia concluyó que las plataformas y los canales solo pueden transmitir la verdad, esto es, información cierta, contrastable, plural y que no atente contra los procesos de justicia transicional. No comparto dicha aproximación porque habilita la valoración previa de contenidos, puede configurar una forma de censura y desconoce el principio de neutralidad de la ley. En ese escenario, el estudio de fondo de la censura por parte de la postura mayoritaria no surgió de la demanda e implicó una revisión oficiosa de dicho precepto. Aquel, desconoció el carácter rogado de la acción pública de inconstitucionalidad, tal y como paso a demostrarlo. La Corte IDH ha establecido que la censura previa es la violación más extrema y radical de la libertad de expresión y de información. Su efecto es la supresión. En tal escenario, ese Tribunal precisó que: “(…) supone el control y veto de la expresión antes de que esta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, ejercer su derecho a la información. En otras palabras, la censura previa produce ‘una suspensión radical de la libertad de expresión al impedirse la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias’. Como se dijo, esto constituye una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática”.Por su parte, la Corte ha señalado que la censura “(…) supone el control y veto de la información antes de que ésta sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad, a ejercer su derecho a la libertad de expresión e información.” La Sentencia T-145 de 2019 indicó que la censura puede tener un contenido negativo cuando se trata de acciones o decisiones que obstaculicen el flujo comunicativo o prohíban la publicación de cierto tipo de información, bien sea de la totalidad de una obra o que esta sea recortada. De igual manera, habrá un contenido positivo al exigir la adecuación de una determinada expresión a los parámetros del censor o la introducción o adición de elementos impuestos por éste. Esta Corporación ha manifestado que la censura presenta diversos modos. Aquellos van desde “(…) los tipos más burdos de frenos estatales sobre lo que se puede publicar y los regímenes de autorización previa más expresos, hasta métodos más sutiles e indirectos de control previo (…).” Asimismo, indica que esos modos de control previo pueden ejecutarse a través de mecanismos directos e indirectos, dirigidos principalmente sobre: (i) los medios de comunicación y su funcionamiento; (ii) el contenido de la información; (ii) el acceso a la información; o (iv) sobre los periodistas. También, está relacionada con conductas en las que “(…) se prohíbe, recoge, suspende, interrumpe o suprime la emisión o publicación de un determinado contenido expresivo, así como cuando se exige una inspección oficial previa, visto bueno o supervisión por parte de la autoridad de los contenidos que se emiten, o una modificación, alteración, adaptación o recorte de los mismos.”Por su parte, la Sentencia T-543 de 2017 indicó que el control previo sobre el contenido de la información presenta los siguientes escenarios: “(i) la conformación de juntas o consejos de revisión previa de la información; (ii) las reglas de autorización para la divulgación de información, como puede ser sobre temas específicos cuya aprobación se asigna a una autoridad que hace las veces de censor con facultades para modificar o recortar el contenido; (iii) la prohibición, bajo sanción, de divulgar determinados contenidos informativos; (iv) la creación de controles judiciales o administrativos posteriores tan severos que inducen, mediante su efecto disuasivo, a la autocensura por parte de los mismos medios de comunicación; (v) la exclusión del mercado de determinados medios de comunicación en tanto represalia; o (vi) la atribución de facultades a organismos estatales para suspender la transmisión de contenidos a través de los medios masivos de comunicación”.En aquella decisión, esta Corporación expuso que toda regulación estatal sobre las libertades de expresión y de información debe ser estrictamente neutral frente al contenido de la comunicación. En esa perspectiva, “(…) en una sociedad democrática, abierta y pluralista, no pueden existir instancias encargadas de determinar cuáles contenidos son ‘correctos’ o ‘legítimos’”. De lo contrario, “(…) se configuraría una censura previa al supervisar el contenido que se pretenda informar, publicar, transmitir o expresar a través de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión.”Conforme a lo expuesto, esta Corte ha establecido que habrá censura cuando “(…) las autoridades estatales, invocando el ejercicio de sus funciones, supervisan el contenido de lo que a través de los medios de comunicación, las publicaciones impresas o cualquier modalidad de comunicación o de expresión se quiere informar, publicar, transmitir o expresar, para efectos de supeditar la divulgación del contenido a su permiso, autorización, examen previo, o al recorte, adaptación o modificación del contenido.”De otra parte, en materia de contenidos que circulan en la red, debe garantizarse el principio de neutralidad de la red. Aquel, implica que cada punto de la red pueda conectarse con cualquier otro punto sin discriminación basada en el origen, destino o tipo de datos. De esta manera, protege todo el contenido y los servicios en Internet, con el fin de que se traten de forma igualitaria, independientemente de las fuentes que los financien. Bajo este entendido, el desarrollo de Internet está basado en dos componentes cruciales de su arquitectura:Cada dispositivo puede conectarse a cualquier otro dispositivo.Todos los servicios usan un protocolo de Internet, el cual es suficientemente flexible para transportar todo tipo de contenidos: video, e-mail, mensajes de texto, etc.En consecuencia, el principio de neutralidad en la red reviste vital importancia, pues garantiza el acceso igualitario a la información. En efecto, es un principio sobre el cual descansan la libertad de expresión y el derecho de información en el medio online y, protege que todos los usuarios pueden expresar ideas y acceder a los contenidos de Internet en igualdad de condiciones. Además, realizan estas actividades desde una esfera de privacidad que no puede ser vulnerada por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. De lo expuesto, surge la necesidad de garantizar el principio de neutralidad en la red por las siguientes razones:No discriminación: porque permite que todos los contenidos en Internet se traten igual. Sin este postulado, los proveedores se convertirían en guardianes del acceso al contenido y tendrían el poder de decidir qué se lee, qué se escribe y con quiénes puede comunicarse.Libertad de expresión: La historia de Internet ha demostrado que este principio exhorta la expresión creativa. La capacidad de expresar opiniones online no depende del estatus social o financiero. Las personas, los pequeños negocios, los medios de comunicación tradicionales y las grandes empresas pueden crear contenido por igual y lograr que esté disponible para todos. Privacidad: la revisión previa del contenido puede utilizarse para interrumpir o bloquear ciertos mensajes de datos en función de los patrones identificados en su composición. Por consiguiente, en un escenario en el que no existiese el principio de neutralidad en la red, los proveedores podrían monitorear las comunicaciones con el fin de diferenciar entre mensajería, streaming, peer-to-peer (comunicación “entre pares”), etc.Acceso a la información: Los usuarios de Internet, comerciales o no, tienen las mismas condiciones para generar proyectos no lucrativos, blogs, acceder y publicar contenidos. Sin este principio, Internet tendría dos capas completamente asimétricas, donde sólo aquéllos con capacidad de pago gozarían de acceso a la información o recibirían contenido de forma más expedita que otros usuarios.Proceso democrático: en el sentido de que facilita el ejercicio de la democracia al asegurar que Internet permanezca como un foro abierto en el que todas las voces se tratan de forma igualitaria.Lucha contra la censura: Sin este postulado, los proveedores podrían no sólo bloquear páginas web sino también contenidos. La infraestructura tecnológica actual facilita revoluciones y la posibilidad de que surjan reformas sociales a través de una mayor transparencia y el libre flujo de información.Libertad del consumidor: Al haber una mayor cantidad de oferentes en el mercado, la cantidad de información es vasta y crece cada día más. Esta situación, a su vez, lleva a mayores interacciones culturales e intelectuales, basadas en el acceso libre de los usuarios, conforme a sus preferencias personales. En cambio, sin neutralidad en la red, los proveedores de servicios tendrían la posibilidad de priorizar aplicaciones y servicios, lo cual permite reconducir los intereses de los consumidores mediante el acceso condicionado a diferentes contenidos. Esta situación genera distorsiones en el mercado y afecta la libertad de los usuarios.Por consiguiente, este principio tiene los siguientes objetivos: (i) que Internet permanezca neutral y abierto; (ii) mantener el acceso entre los puntos finales sin ninguna forma de discriminación; (iv) que el manejo del tráfico sea excepcional y se realice sólo en los casos en que sea necesario, proporcional y requerido legalmente; (v) que exista claridad legal para determinar qué tipos de manejo de tráfico están legitimados y bajo cuáles circunstancias; y (vi) establecer un conjunto de obligaciones a los proveedores en relación con el acceso a la red y la prestación de los servicios de Internet.En suma, la neutralidad en la red no es un derecho en sí mismo, pero si es un principio que materializa garantías fundamentales en Internet, tales como los derechos a la privacidad y a la no discriminación; igualmente, las libertades de expresión y de información. Además, los consumidores tienen acceso a un único mercado digital, donde pueden encontrar todo tipo de oferentes en la red global. De acuerdo con lo expuesto, el argumento de la posición mayoritaria relacionado con la exigencia de que los medios de comunicación públicos y privados, así como las plataformas, solo pueden transmitir la verdad plena y cierta, exige un ejercicio de valoración previa de contenidos y configura un posible escenario de censura sobre la información que estos actores puedan emitir. También, desconoció el principio de neutralidad de la red. Estos presupuestos, le imponen a los canales, emisoras, públicas y privadas, así como a las plataformas, la difusión de discursos e información “correctas o legítimas”. En otras palabras, el argumento puede generar el efecto contrario en términos de protección constitucional de la verdad y del derecho de acceso a la información, puesto que solo podrían circular aquellos contenidos que hayan superado el tamiz de la verdad plena y cierta, que por demás, no fue definido por la Providencia C-116 de 2021. En suma, salvé parcialmente el voto en el asunto de la referencia porque, si bien acompañé las decisiones adoptadas en relación con los artículos

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