Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1158 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍACONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Ha de juzgarse única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas en la Constitución y no en un test (Aclaración de voto)TEST DE IGUALDAD NORTEAMERICANO-Alcance TEST DE IGUALDAD EUROPEO-Alcance (Aclaración de voto)CONSTITUCION POLITICA-No diferencia grados de control de constitucionalidad (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-7380 Demanda de inconstitucionalidad contra el literal f) (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.Magistrado Ponente:Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA Con el respeto acostumbrado por los fallos de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, mediante la cual se decide:“Declarar EXEQUIBLES las expresiones “La prestación de los servicios para la atención de promoción y prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan capacidad para prestar estos servicios de promoción y prevención o cuando los resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan, estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue”, contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, por los cargos analizados en esta sentencia.”Lo anterior por cuanto si bien me encuentro de acuerdo con la exequibilidad de las expresiones demandadas contenidas en el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, discrepo de la aplicación en el fallo de lo que se denomina un test intermedio para determinar la constitucionalidad de preceptos relativos al sistema de seguridad social en salud (acápite 13 de la parte motiva de esta sentencia). Así las cosas, me permito reiterar mi posición jurídica expuesta en numerosas oportunidades en relación con mi discrepancia frente a la tesis que afirma la existencia de diferentes test de constitucionalidad, por cuanto considero que lo que exige de manera categórica la Carta Política en su artículo 241 Superior es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución Nacional. En este sentido, difiero de la clasificación y utilización de diferentes test para el control de constitucionalidad: test rígido o estricto, intermedio y flexible. Estos test se vienen utilizando en el constitucionalismo colombiano, en mi concepto, de manera acrítica, sin comprender su origen y trasfondo histórico. Por esta razón, considero necesario distinguir entre el constitucionalismo norteamericano, donde tiene su origen esta diferenciación de test de constitucionalidad, y el constitucionalismo europeo, en el cual se aplica más una racionalidad de medio-fines para determinar si la medida cumple con los criterios de proporcionalidad, racionalidad y adecuación frente a los principios y valores de orden constitucional. Ahora bien, en el constitucionalismo norteamericano, la Corte Suprema sólo aplicaba un test, que siempre era un test estricto. Sin embargo, en un momento histórico determinado, bajo el gobierno del presidente Franklin Delano Roosvelt, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica choca con el Ejecutivo, choque que produce la imposición del gobierno y el doblegamiento de la Corte ante dicho poder político. Es precisamente entonces, cuando la Corte Suprema norteamericana comienza a hacer la distinción entre test rígido y flexible, con el fin de aplicarle a los proyectos de ley de iniciativa gubernamental un test más flexible con el cual aprobaran el examen abstracto de constitucionalidad.De esta forma, es como la Corte Suprema norteamericana empieza a aplicar un test flexible adecuado a determinados fines políticos. La escogencia del test se produce entonces de acuerdo con la finalidad política preexistente, que se manifiesta en el interés político de aprobar o reprobar como ajustada al ordenamiento constitucional una determinada normatividad. Adicionalmente, la Corte Suprema norteamericana se percata de que aún con los dos tipos de test creados, en algunos casos no puede aplicarse ninguno de los dos, por lo cual recurre a la creación de un tercer test, el “test intermedio”.Frente a estos test de constitucionalidad, autores como Dworkin han realizado críticas que comparto, en el sentido de objetar dicha división y clasificación, la cual obedece en últimas, en mi concepto, no a criterio teórico alguno, sino más bien a la solución acrítica de un conflicto entre el Gobierno y la Corte Suprema, en donde ésta última se doblega a los fines políticos impuestos por la primera. De esta forma, la Corte Suprema cumple con la finalidad política preimpuesta a través de la aplicación de un test de constitucionalidad más suave con el cual algunas leyes puedan pasar el estudio abstracto de constitucionalidad que, de lo contrario, esto es, aplicando un test estricto o rígido, no pasarían como leyes ajustadas a la Constitución. En Colombia, la Constitución no diferencia entre grados de control de constitucionalidad y no consagra la aplicación de ningún test, sino que lo que manda de manera imperativa es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Nuestra Constitución no permite entonces que una ley o una norma pueda ser “más” o “menos” constitucional, sino que es o no es constitucional. Por tanto, sostengo que en nuestro constitucionalismo no se deben aplicar estos test de constitucionalidad, que en mi criterio, sirven para justificar veladamente la finalidad política del juez constitucional, ya que reitero que, lo que la Constitución manda es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.Así mismo, nuestra Constitución no define la aplicación de los test de constitucionalidad en relación a determinados temas, que deban ser estudiados de acuerdo al test rígido, al test intermedio o al test flexible. Así por ejemplo, no define la Constitución que a los tratados internacionales se les debe aplicar el test intermedio, lo que se ha venido haciendo por vía de práctica judicial de esta Corte, entre otras razones, porque los temas de tratados internacionales pueden ser, en mi concepto, de vital importancia para el país y el Estado, como por ejemplo cuando se trata de tratados de paz. Del mismo modo, tampoco define nuestra Constitución la aplicación del “test intermedio” en materia de procedimiento civil, en materia de intervención económica, o en materia de salud como el que nos ocupa en esta oportunidad. Respecto de este problema, me encuentro por tanto más cercano del constitucionalismo europeo, que no aplica esta clase de test sino que se rige por una lógica de medios-fines, y me aparto del constitucionalismo norteamericano respecto de la aplicación de estos diferentes test de constitucionalidad, que en el fondo lo que demuestran, en mi criterio, es el doblegamiento del juez constitucional ante el poder político del gobierno.Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Eduardo Montealegre Lynett M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M.P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En este mismo sentido pueden verse las sentencias C-616 de 2001, T-291 de 1994 y C-503 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sobre la naturaleza ius fundamental del derecho a la salud pueden verse, entre otras, las sentencias C-463 de 2008, T-760 de 2008, T-419 de 2007, T-736 de 2004, T-016 de 2007, T-770 de 2007 y T-836 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil Sobre la triple definición de la libre escogencia de EPS o IPS pueden verse las sentencia T-011 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-436 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-205 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-380 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería. “Por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud” Al respecto, ver la sentencia T-010 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En este sentido: las sentencias T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-207 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-423 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ver sentencias T-420 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-380 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- T-354 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-011 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-845 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C-331 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-423 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En la sentencia T-238 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, la Sala Segunda de Revisión dijo que las E.P.S. tienen la libertad de elegir las I.P.S. con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. Por tanto, los afiliados de este régimen deben acogerse a la I.P.S. a la que son remitidos por sus respectivas E.P.S., aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones. Sobre este tema pueden verse, entre muchas otras, las sentencias C-720 de 2007, C-227 de 2007, C-822 de 2004, C-741 de 2003, C-227 de 2004, C-1017 de 2003, C-048 de 2001 y C-093 de 2001. En este tema pueden verse la sentencias C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-289 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Rodrigo Escobar Gil M.P. Jaime Córdoba Triviño Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-%16 de 2004, C-615 de 2002, C-671 de 2002 y C-955 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Humberto Sierra Porto Ver Aclaraciones de Voto a las Sentencias C-422 del 2005, C-540 del 2005, C-078 del 2006 y C-260 del 2008 entre otras.