Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-1153 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍACONTRIBUCION DE LOS CONTRATOS DE OBRA PUBLICA O CONCESION DE OBRA PUBLICA Y OTRAS CONCESIONES-Gravamen desconoce principio de legalidad tributaria (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA-Vulneración por norma que fija la contribución de los contratos de obra pública o concesiones de obra pública y otras concesiones, al no determinar de manera clara y específica el hecho gravable (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-7310 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas disposiciones” Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA Con el respeto acostumbrado por los fallos de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente sentencia, mediante la cual se decide:“Primero: Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, únicamente por los cargos examinados en la presente sentencia.”La razón del disenso de este magistrado consiste en que considero que el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 ha debido ser declarada inexequible y con ello sacada del ordenamiento jurídico, ya que es un precepto inconstitucional. De esta forma, considero que el gravamen establecido en la norma acusada sí desconoce el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Constitución Nacional, al no determinar de manera clara y específica el hecho gravable. A mi juicio, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra, no lo hace en concreto respecto del contrato de obra pública, el cual asume diversas acepciones y modalidades, además de que existen diversos regímenes contractuales que conducen necesariamente a su indeterminación y por ende, a la inconstitucionalidad de la disposición legal. Con fundamento en lo anterior, salvo mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Se refiere a la Sentencia C-736 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sobre la necesidad de exponer esta justificación, la demanda cita la Sentencia T-230 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. C.P ARTÍCULO 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” Sentencias C-228 de 1993 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-084 de 1995 MP: Alejandro Martínez Caballero; C-121 de 2006 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-119 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencias C-253 de 1995 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-480 de 2000 MP: Alejandro Martínez Caballero; C-018 de 2007 MP: Nilson Pinilla Pinilla. M.P. Rodrigo Escobar Gil Dentro de aquel proceso, en el término de intervención ciudadana la ciudadana Isabel Mosquera Gregory (que dentro del presente proceso obra como actora) manifestó coadyuvar la demanda, planteando acusaciones de fondo en contra de una expresión contenida en el artículo 6° que, en la demanda original, había sido acusado en su totalidad por razones de forma. La Corte rechazó esta forma de coadyuvancia, porque comportaba una transformación tan radical de la demanda que, en la práctica, conducía a variar su sentido y alcance; de manera que admitirla implicaría soslayar las etapas del proceso de constitucionalidad y desvirtuar sus finalidades. La Corte consideró que aún cuando el artículo 6º hacía referencia a una materia tributaria, la Ley 1106 de 2006, de la cual hacía parte, no regulaba sistemática o integralmente un tema tributario de manera que la contribución sobre los contratos de obra pública y otras concesiones se encontraba incorporada en una ley que, preferentemente, se ocupaba de materias diferentes a asuntos tributarios. Recordó que de conformidad con la jurisprudencia, la aplicación de la regla contenida en el artículo 154 de la Constitución era rigurosa, de manera que las excepciones a su estricta observancia operaban únicamente cuando existieran circunstancias concretas a partir de las cuales se pudiera fundamentar constitucionalmente la flexibilización del procedimiento legislativo. A partir de lo anterior estudió el caso concreto, concluyendo que dada la presentación de un mensaje de urgencia, la deliberación conjunta de las comisiones para impartir el primer debate al proyecto de ley había permitido que la Cámara de Representantes participara, por intermedio de su Comisión primera, en la iniciación del procedimiento legislativo, de manera que podía darse por satisfecha la regla prevista en el artículo 154 superior “siendo del caso aclarar que la mentada regla no se deja de aplicar sino que, en razón de una situación excepcional generada por el mensaje de urgencia, se interpreta y se aplica de modo flexible.” Sobre el fenómeno de la cosa juzgada relativa explícita puede consultarse, entre otras, la Sentencia C-774 de 2001, M.P Rodrigo Escobar Gil. Esta contribución es comúnmente conocida bajo la denominación de “impuesto de guerra”. M.P. Fabio Morón Díaz. Sobre las diferencias entre el control de constitucionalidad de una norma contenida en un decreto legislativo y la misma norma cuando ha sido elevada a la condición de legislación permanente, la Corte ha explicado lo siguiente: “Para la Corte, no es lo mismo verificar la constitucionalidad de una disposición integrante de un decreto legislativo, cuyo carácter extraordinario es evidente, que hacerlo en relación con un mandato de vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el estado de excepción, y bajo circunstancias radicalmente distintas -de paz-, en las cuales no necesariamente está autorizada por la Constitución determinada medida, viable sólo en razón de su naturaleza excepcional.” (Sentencia C-782 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo) Auto 027A de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Recuérdese que la cosa juzgada material se presenta cuando “la disposición que se acusa tiene un contenido normativo idéntico al de otro artículo sobre el cual la Corte ya ha emitido pronunciamiento, por lo que los argumentos jurídicos que sirvieron de fundamento para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de éste serían totalmente aplicables a aquélla y la decisión que habría de adoptarse sería la misma que se tomó en la sentencia anterior.” (Auto 027A de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz) Como puede observarse en el cuadro presentado anteriormente, el artículo 120 de la Ley 418 de 1997 imponía el gravamen en caso de celebración de contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías o de la adición de los mismos, al paso que el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, ahora acusado, impone tal gravamen en caso de suscripción de contratos de obra pública o adición de los mismos. Así, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte también se inhibió de conocer la demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella”. Sentencia C-504 de 1995; M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el legislador. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-084 de 1995, Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-488 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver, ibidem. Sentencia C-253 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. . En esta oportunidad acusación formulada en la demanda alegaba esto que la ley no determinaba directamente el sujeto pasivo de la contribución denominada cuota de fomento ganadero y lechero ni precisaba con claridad el hecho gravable. La corte no declaró la inexequibilidad de la disposición que la establecía, pues estimó que de su estudio era posible derivar interpretación razonable sobre su contenido y alcance. Sentencia C-228 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta oportunidad se demandaban las normas que establecían la tarifa, los responsables y los hechos gravados con el impuesto sobre las ventas El demandante afirmaba que tales normas eran inconstitucionales, porque “al legislador "se le olvidó lo más importante: Definir qué son los servicios", lo que conlleva a que el ejecutivo, al verse en la obligación de llenar los vacíos legales, tenga que legislar por medio del poder reglamentario...” Concluía el accionante que la violación a la Constitución Política se refería, no al exceso en la labor del órgano legislativo, sino al defecto en el trabajo legal, al dejar vacíos en un asunto, como el tributario, que era de su exclusiva competencia. M.P Rodrigo Escobar Gil. El artículo 1° de la Ley 80 de 1993 no fue objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007. El encabezamiento y el inciso primero del numeral primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no fueron objeto de modificación por parte de la reciente Ley 1150 de 2007. En la consideración número 2.1 de la presente Sentencia se explicó por qué la Sentencia C-930 de 2007, M.P Rodrigo Escobar Gil, no constituye cosa juzgada absoluta respecto de la presente demanda. Conforme a esta norma superior, “(l)a libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” Gaceta del Congreso 456 del 13 de octubre de 2006. M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C-119 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. Cfr. la Sentencia C-447 de 1997. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables”. Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución. Cfr. Sentencia C-447 de 1997. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Este fallo que se encargó de estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia. Son estos los términos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C, 374 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), C-040 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis), C-201 de 2001 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Sentencia C-1052 de 2001. M.P Manuel José Cepeda Espinosa. El caso hipotético que presenta la demanda es el siguiente:“Si un contratista de obra pública realiza un contrato por la suma de $1.000.000 y obtiene una utilidad del 15% (este porcentaje está de acuerdo con el mercado) sobre el ingreso antes de impuestos, la tasa impositiva del contratista antes y después de la citada norma es como sigue: AntesDespuésIngresosCostos y deduccionesUtilidad antes de impuestos1,000,000850,000150,0001,000,000850,000150,000Impuesto sobre la renta 33%Contribución especial Ley 11065%-49,5000-49,500-50,000Impuesto a cargo-49,500-99,500Utilidad neta100,50050,500Tasa efectiva del impuesto-33.00%-66.33%“Como puede observarse con el ejercicio anterior, un contribuyente cuya actividad económica sea la ejecución de contratos de obra pública, está soportando una carga impositiva superior frente a un contribuyente que ejerza una actividad económica diferente. “Es claro que con unos márgenes del 15% sobre los ingresos operacionales, se debe soportar una carga impositiva del 66.33% de la utilidad antes de impuestos, situación que representa una utilidad neta del $50.5000 que equivale a una rentabilidad del 5.05% de los ingresos, la cual, comparada con unos niveles inflacionarios del 5% anual, daría una utilidad –en términos reales para el contribuyente- de cero pesos ($0).“Así las cosas, se evidencia que la contribución especial del 5% sobre los ingresos en los contratos de obra pública, se convierte en una carga confiscatoria porque fija unas condiciones para su cumplimiento que pueden conllevar que las obligaciones a cargo del contribuyente excedan incluso su propia capacidad de general renta, es decir, lo que le queda para su propio beneficio.” Sentencia C-1052 de 2001