ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-115 17JUICIO DE PROPORCIONALIDAD EN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Niveles de intensidad (Aclaración de voto)Expediente: D-11589Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3, literal a (parcial) de la Ley 1429 de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo.Actoras: Laura Cecilia Alvarez Rugeles y Yolanda Blanco.Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOFui ponente de la presente sentencia C-115 de 2017 mediante la cual se declaró la constitucionalidad de una serie de medidas de fomento para el trabajo y la creación de empresas por parte de jóvenes menores de 28 años. También de la sentencia C-l 14 de 2017 en la que se condicionó la constitucionalidad de una norma que limitaba a una sola vez, el cambio de nombre ante notario. Ambas decisiones fueron discutidas y aprobadas el mismo día por la Sala Plena de la Corte. Tenían en común que para juzgar la constitucionalidad de las medidas que implicaban restricciones a derechos fundamentales (al excluir del fomento a los mayores de 28 años y al limitar el cambio de nombre), era necesario someterlas a un test de "razonabilidad y proporcionalidad". Luego de examinar los distintos criterios que permiten racionalmente graduar la intensidad del juicio, en la sentencia C-l 14 de 2017 la medida se sometió a un test estricto, mientras que en la sentencia C-l 15 de 2017 la norma se sometió a un test de nivel intermedio, el que se componía de tres exámenes: (i) la finalidad de la norma (legítima e importante), (ii) la efectiva conducencia del instrumento y (iii) la inexistencia de una evidente desproporción. A pesar de que ambas ponencias fueron aprobadas por la Sala Plena, se discutió la estructura que debía tener dicho test y, por decisión mayoritaria, se decidió que el test intermedio debía ser únicamente de dos pasos, por lo que se excluiría el examen de la proporcionalidad en sentido estricto. Por esta razón, tanto la decisión C-l 14, como la C-l 15 de 2017 son sentencias que unifican en idénticos términos la estructura de los tres juicios de "proporcionalidad": el leve, el intermedio, ambos de dos etapas, y el estricto, de cuatro pasos o elementos.Estos ajustes no cambiaban en nada el sentido de las decisiones, por lo que muy respetuosamente debo aclarar el voto respecto de la pertinencia de la supresión del examen de la ausencia de evidente desproporción, del juicio intermedio. Por una parte, considero que fruto de la supresión de este elemento, no existe en la actualidad un verdadero test intermedio, teniendo en cuenta que tanto el test leve, como el "intermedio", sólo se diferencian por los adjetivos o calificaciones que debe tener la finalidad y la idoneidad, mientras que en el otro extremo se encuentra el test fuerte de proporcionalidad, de intensidad estricta, el único que exige que la medida sea necesaria y, además, permite realizar la ponderación. Esto implica que, en adelante, las medidas que son juzgadas por el test intermedio van a tener una mayor potencialidad de superar el juicio, salvo que de manera razonada, se decida aumentar la intensidad, caso en el cual la medida tendrá un riesgo elevado de ser inconstitucional. Así se evidencia que existen dos extremos: los test leve e intermedio, por una parte, diferentes pero cercanos y el fuerte, por la otra, y no existe un intermedio que juzgue la discrecionalidad del legislador de manera adecuada, según las circunstancias.Por otra parte, lamento la supresión del paso de proporcionalidad en sentido estricto, ya que este es el único elemento que permite, verdaderamente, ponderar, es decir, poner en balanza los beneficios obtenidos y las afectaciones que genera la medida, para determinar su proporcionalidad. Esto significa que los test leve y ahora el intermedio, dejarían de ser verdaderos juicios de proporcionalidad, para convertirse en juicios de mera razonabilidad, es decir que no buscan ponderar el caso concreto, sino descartar la arbitrariedad o capricho del legislador. La ponderación era particularmente importante en el caso de una medida de fomento como la juzgada, ya que la focalización de la actividad del Estado genera beneficios para un determinado sector pero, según las circunstancias, puede aparejar consecuencias negativas para otro, por lo que resulta imprescindible poner en la balanza ambas situaciones para determinar si la medida es proporcionada o desproporcionada. En otros términos, sin un examen de la proporcionalidad en sentido estricto, no es posible sostener fundadamente que la medida es proporcionada; sólo se podrá concluir que no es irrazonable (en el test débil) o que es razonable (en el test intermedio).Además, debo aclarar que en los tres modelos de test o juicio no se incluyó un paso que, en ocasiones, ha sido utilizado por esta Corte: el control de la constitucionalidad del fin y del medio. En realidad cuando se identifica que la finalidad perseguida por el legislador es inconstitucional o que el medio al que recurre para alcanzar la finalidad legítima, es inconstitucional, no es posible realizar un test de razonabilidad o proporcionalidad, ya que en esos casos se sabe, de entrada, que la norma no es constitucional y, llegado el caso, la inconstitucionalidad no admite ser sometida a ponderación.Finalmente, a pesar de la aparente rigidez del método conocido como test o juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, quiero aclarar que el derecho no es una ciencia exacta, por lo que éste no es más que uno de los instrumentos de razonamiento y argumentación, el que no excluye otros, razón por la cual sería inaceptable que el juez renuncie a su deber de motivación, escudado en la aparente exactitud y objetividad del test. Si bien es cierto que hoy en día el principio de proporcionalidad es un instrumento de gran importancia constitucional, que racionaliza y, en cierta medida, contribuye a la predictibilidad de las decisiones, no convierte la actividad judicial en un ejercicio automático y no razonado para que la decisión sea adecuada. En este sentido, el respeto de la autonomía e independencia judicial exige del operador judicial no sólo la lucha contra la dominación o presión exterior, sino también la protección del carácter humano, racional y lógico de su labor en la que, los juicios de razonabilidad y proporcionalidad son herramientas útiles, mas no exclusivas, que nunca podrían reemplazar el deber de motivar a través de argumentos sólidos.Respetuosamente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Diego Fernando Fonnegra Vélez. Folios 45 a 55 del expediente. Luis Nelson Fontalvo Prieto. Folios 82 a 86 del expediente. Gilberto Álvarez Ramírez. Folios 66 al
73. Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Diana Jiménez Aguirre. Folios 97 a 100 del expediente. Esta definición se hizo en la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, 17 de diciembre de 1999. Proyecto de Ley Nacional de la juventud. Ley 11129 de 2005 Ley 19.042 de creación del Instituto. Ley General de la Persona Joven 8261 Ley
439. Ley Nacional de la Juventud Ley del Instituto Mexicano de la Juventud. Ley de Promoción al Desarrollo Integral de la Juventud Proyecto de Ley Nacional de Juventud y Organismos Públicos de Juventud Ley 27.802 del Consejo Nacional de la Juventud y Decreto Supremo 2005 que establece aprobar un Plan Nacional de Juventud. Ley 49 -2000. Ley General de Juventud Diputados Frente amplio impulsa Ley Integral Juvenil 2008 Ley Nacional de la Juventud 37404. Código de la Niñez y la Juventud. En el escrito los intervinientes señalan la sentencia C-812 de 2013, sin embargo esa providencia no corresponde a la referencia realizada. El docente Juan Pablo Rodríguez Cruz, el asistente de docente, Daniel Fernando Gutiérrez Cruz y los estudiantes Natalie Gaviria Rodríguez, Daniela Giraldo Pino, Luis Felipe Jaramillo y Santiago Loaiza Salazar. Folios 107 a 111 del expediente. Andrés Felipe Suárez González. Folios 112 al 117 del expediente. Joaquín Eduardo Cubillos Castro, con el apoyo de Mónica Andrea Avella Bernal, Javier Fernando Cárdenas Moreno, Carlos Gabriel Jácome Romero y Daniel Felipe Muñoz Bolívar. Folios 101 al 103 del expediente. Camila Andrea Suárez Ángel, Lucas Correa Montoya y Juan Camilo Rúa. Los intervinientes aclaran que “Las ideas y argumentación jurídica presentadas en el presente documento representan el criterio legal de quien personalmente lo suscribe. Fue elaborado con la información y el conocimiento disponible al momento de su suscripción; no necesariamente representa la posición oficial que tuviera o llegare a tener la Fundación Saldarriaga Concha, sus socios, financiadores o cualquier otra persona o entidad con la que colabore o llegare a colaborar”. Ver folios 56 al
65. Con el término "personas mayores de actuales y futuras generaciones" se pretende hacer referencia a las personas mayores de 60 años y a las que lo serán en un corto y mediano plazo como aquellas entre los 40 y 59 años. Concepto establecido en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos de las Personas Mayores (CIDHPM), la cual no ha sido suscrita por Colombia. Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento. (1982). Plan De Acción Internacional de Vlena sobre el En vejecimiento. (Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, Ed.). Vlena; Dulcey-Ruiz, E., Arrubla, D., & Sa-nabria, P. (2013). Envejecimiento y vejez en Colombia. Profamllia Colombia (Vol. 6). Consultado en http: www.profamil¡a.org.co docs estudlos imagenes 3 - ENVEJECIMIENTO Y VEJEZ EN COLOMBIA.pdf; Dulcey-Ruiz, E., & Parales, C. (2002). La Construcción social del envejecimiento: un análisis discursivo en prensa escrita. Revista Latinoamericana de Psicología, 34(1-2), 107-121 Dulcey-Ruiz, E., Arrubla, D., & Sanabria, P. (2013). Envejecimiento y vejez en Colombia. Profamllia Co lombia (Vol. 6). Consultado en http: www.profamllla.org.co docs estud¡os ¡magenes 3 - ENVEJECI MIENTO Y VEJEZ EN C0L0MBIA.pdf Fedesarrollo y Fundación Saldarriaga Concha. (2015). Misión Colombia Envejece: cifras, retos y recomendaciones. Editorial Fundación Saldarriaga Concha. Bogotá, D.C. Colombia. 706p. Corte Constitucional. Sentencia C-811 de 2014. Corte Constitucional. Sentencia T-360 02. “Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de la persona mayor, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietaria y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que la persona mayor no sea privada de sus bienes de manera arbitraria”, último inciso del artículo 30 la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores adoptada por la Asamblea General de la OEA el 15 de junio de 2015, por ahora ratificada por Costa Rica y Uruguay. Bruce Mac Master. Folios 105 al 106 del expediente. Folios 119 a 123 del expediente. “(…) es criterio hermenéutico que las disposiciones constitucionales deban ser interpretadas en forma sistemática y armónica, teniendo en cuenta la voluntad constituyente, con el fin lograr su máximo nivel de efectividad en la aplicación y de impedir que, a partir de valoraciones aisladas, se presenten incongruencias que desconozcan su verdadero contenido y alcance” (negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia C-535
12. La interpretación sistemática es la que ha permitido a la Corte Constitucional, por ejemplo, reconocer la existencia de distintas formas de familias, más allá de la reconocida por el artículo 42 de la Constitución, en el entendido de que la interpretación de dicha norma no podría conllevar a la vulneración de otros derechos, tales como el del libre desarrollo de la personalidad y el principio y derecho a la igualdad. En este sentido se concluyó que ““el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”: Corte Constitucional, sentencia C-577
11. De manera concordante, en reciente sentencia, esta Corte explicó que “Esto se debe a que en la hermenéutica constitucional, la enunciación expresa de una categoría no excluye la existencia de otras, incorporando per se la regla de interpretación “inclusio unius est exclusio alterius”, pues la Carta Política no es una norma general escrita en lenguaje prohibitivo. Por el contrario, la norma Superior, al estar escrita en el lenguaje deóntico de valores, de principios y derechos fundamentales, su contenido esencial se determina con base en la interpretación sistemática de éstos” (negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia SU-214
16. Un ejemplo similar de interpretación sistemática más allá del tenor literal se ha desarrollado respecto del artículo 230 de la Constitución en donde, gracias a una interpretación sistemática de la Constitución, tomando en consideración además de lo dispuesto en dicho artículo, el principio de seguridad jurídica, el principio de igualdad y las funciones constitucionales de las altas cortes, reconoció el deber del respeto de los precedentes jurisprudenciales. Cf. Corte Constitutionnel, sentencias T-123 95, T-566 98, T-522 01, T-468 03, T-838 07, T-109 09, C-539 11, C-634 11, T-719 13. “(…) la Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales como fines prioritarios del Estado, y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad” (negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia C-1290
01. Así, por ejemplo, “cuando surgen conflictos entre normas que reconocen valores o principios, es decir cuando parecen contraponerse, es menester acudir a la ponderación para lograr su armonización”: Corte Constitucional, sentencia C-1287
01. La sentencia C-1287 01 estableció que a pesar de existir diferencias objeto de discusión entre los principios y los valores constitucionales, tienen en común que “las normas que reconocen valores condicionan las demás normas, y tienen un contenido abstracto y abierto, es decir, están formuladas como cláusulas generales que determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento (…) Frente a las disposiciones que reconocen valores, las que consagran los principios también serían normas que condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa. Así, finalmente la distinción entre principios y valores, sería una diferencia de grado de abstracción y de apertura normativa. Las normas que reconocen valores serían normas más abstractas y abiertas que las que consagran principios”. El artículo 46 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, titulado CONTROL INTEGRAL Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL, que disponía que “En desarrollo del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución”, fue declarado exequible al interpretar que “Lo anterior no significa, y en esos términos lo entiende la Corporación, que en todos los casos la Corte deba realizar un análisis de la totalidad del texto de la Carta frente a la disposición legal que se estudia, pues -se reitera- lo que se busca es la posibilidad de invocar argumentos adicionales sustentados en otras normas fundamentales que servirán para adoptar una mejor decisión” (negrillas no originales): Corte Constitucional, sentencia C-037
96. De manera concordante, el inciso 2 del artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 dispone que “La Corte Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada en el curso del proceso”. “(…) la finalidad de los poderes públicos como poderes constituidos está en el logro de los fines del Estado, consagrados en el artículo 2º de la Constitución”.C-836 01 “La Corte admite la posibilidad de que se pueda invocar la desviación de poder o de las atribuciones propias del legislador que la Constitución le confiere, como motivo para excluir del ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional, pero advierte que aquélla no es, como en el derecho administrativo, una causal que pueda invocarse en forma autónoma para pretender la declaración de inconstitucionalidad de una norma; se requiere, por consiguiente, que se alegue y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales”: Corte Constitucional, sentencia C-456
98. La potestad sancionatoria disciplinaria del Estado respecto de sus agentes es un instrumento necesario para la consecución de los fines del Estado. Cf. Corte Constitucional, sentencia C-721 15. “(…) el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los fines del Estado, puesto que concreta el interés general que representa la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos”: Corte Constitucional, sentencia C-713 09. “(…) la responsabilidad en el cumplimiento de los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos en el Estado social de Derecho. Los particulares asumen en él una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyente las autoridades estatales. Así, la Carta señala que sectores tan importantes como la salud ( art. 49 C.P. ), la seguridad social (art. 48 C.P.), la educación (art. 67 C.P.), la ciencia y la tecnología ( art. 71 C.P.), la protección especial de la personas de la tercera edad (art. 46 C.P.), de los niños (art. 44 C.P.) y de los discapacitados (art. 47 C.P.), no son responsabilidad única del Estado, sino que la familia, la sociedad y los propios interesados deben también contribuir a su desarrollo”: C-037 03. “(…) la realización de los fines del Estado demanda tanto la existencia de unos presupuestos institucionales mínimos como la disponibilidad de múltiples instrumentos y medios de orden jurídico y fáctico”: Corte Constitucional, sentencia C-721
15. Para declarar la exequibilidad de una exención tributaria, la Corte consideró que “(…) la potestad impositiva del Estado ha sido confiada a los órganos plurales de representación política, y en especial, al Congreso de la República. Este ejerce su potestad según la política tributaria que estime más adecuada para alcanzar los fines del Estado. Por eso, dicha potestad ha sido calificada por la Corte como "poder suficiente", ya que es "bastante amplia y discrecional". Incluso, la Corte ha dicho que es "la más amplia discrecionalidad (…) en una democracia pluralista, caben distintas políticas tributarias que responden a concepciones diferentes sobre la mejor manera de alcanzar un "orden económico y social justo" (Preámbulo y art. 2° de la C.P.). La competencia de escoger la opción a seguir, ante diferentes alternativas legítimas al respecto, ha sido depositada en el Congreso de la República, el órgano representativo, deliberativo y pluralista en una democracia": Corte Constitucional, sentencia C-588 09. “El contenido social de los fines del Estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas”: Corte Constitucional, sentencia C-389
02. Cf. Sentencias C-800 03, C-353
06. Corte Constitucional, sentencia C-258
13. Corte Constitucional, sentencia C-258
13. Corte Constitucional, sentencia C-932 07. “(…) los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-300
12. Corte Constitucional, sentencia C-588
09. Corte Constitucional, sentencia C-776
03. Corte Constitucional, sentencia C-258
13. Cf. Corte Constitucional, sentencia C-114
05. La sentencia C-376 10 decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 183 de la Ley 115 de 1994, “en el entendido que la competencia que la norma otorga al Gobierno Nacional para regular cobros académicos en los establecimientos educativos estatales, no se aplica en el nivel de educación básica primaria, la cual es obligatoria y gratuita” con fundamento constitucional y convencional. La Corte constitucional declaró inexequible una norma que sometía el otorgamiento de becas de posgrados a los mejores profesionales graduados en instituciones de educación superior públicas o privadas a la condición de no tener antecedentes penales o disciplinarios, al no consultar de manera adecuada fines constitucionales y tratarse de una medida desproporcionada respecto del grupo social excluido por la medida de fomento a la educación. En concreto se consideró que la educación “permite crear las condiciones para que la igualdad sea real, tanto desde el punto de acceso al conocimiento, y de la realización de las aspiraciones académicas y profesionales, como de su prosperidad económica y material” y, frente a esto, la condición impuesta resulta desproporcionada: Corte Constitucional, sentencia C-552 16. “(…) el mejoramiento y fomento del sector turístico, de gran importancia para la economía nacional, implica promover la prosperidad general, permite concluir que el Instrumento Público en cuestión, cumple una de las finalidades del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-421 97. “En cuanto al principio de la vigencia del orden justo, tenemos que este se encuentra ligado de forma íntima con el modelo de estado de derecho, toda vez que este principio se erige como una declaración en contra de la arbitrariedad”: Corte Constitucional, sentencia T-890
14. La relación entre la igualdad material y el orden justo fue claramente establecida en la sentencia C-964
03. Las medidas de discriminación positiva “Si bien pueden generar una desigualdad, lo hacen como medio para conseguir el fin de una sociedad menos inequitativa y más acorde con el propósito consignado en el artículo 2º de la Carta, de perseguir un orden justo”: Corte Constitucional, sentencia C-371
00. Al examinar la constitucionalidad del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", la Corte Constitucional identificó este principio como derivado de la cláusula de Estado Social de Derecho y consideró que implica que “el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales. El Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna”: Corte Constitucional, sentencia C-251
97. También el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales –adoptado en 1966- fundamenta el principio de progresividad al disponer que: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Corte Constitucional, sentencia C-251
97. En el Estado Social de Derecho el trabajo, como valor y derecho, impone la formulación de políticas públicas de pleno empleo en condiciones dignas y justas. Ver: Corte Constitucional, sentencias C-107 02, C-593-14. Corte Constitucional, sentencia C-372
11. Corte Constitucional, sentencia T-572 09. “El principio de progresividad y la prohibición de retroceso como herramientas conceptuales y normativas para el análisis de las medidas adoptadas por el Estado para garantizar las facetas prestacionales de los derechos constitucionales”: Corte Constitucional, sentencia C-486 16. “Dado que, por regla general, el Estado se obliga a mejorar el cubrimiento y calidad de estos derechos, simultáneamente asume la proscripción de reducir los niveles vigentes o derogar los ya existentes. Es decir, no pueden existir reformas regresivas, salvo que exista una justificación de raigambre constitucional”: Corte Constitucional, sentencia C-556
09. Corte Constitucional, sentencia C-372
11. Corte Constitucional, sentencia C-486
16. Corte Constitucional, sentencia C-671
02. Corte Constitucional, sentencia C-1165 00 que, luego de realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad de la reducción presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto, para el régimen subsidiado. Cf. C-038
04. Corte Constitucional, sentencia C-727 09. “Cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”, los elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-486 16. “(…) son inconstitucionales por omisión aquellas normas legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en razón de la carencia de objeto en uno de uno de los extremos de comparación”: Corte Constitucional, sentencia C-504
95. En el mismo sentido: C-543 96; C-146 98; C-407 98; C-215 99; C-369 99; C-675 99; C-867 99; C-635 00; C-246 01; C-185 02; C-284 02; C-371 04; C-314 09; C-173 10; C-600 11; C-330 13; C-351 13; C-505 14; C-586 14; C-233 16; C-494 16; C-666
16. Respecto del test puede consultarse, por ejemplo, la sentencia C-666 09 que estableció que para considerar que existe una omisión legislativa relativa inconstitucional es necesario “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador”. Este vínculo entre la acusación por faltar al principio de progresividad y la omisión legislativa relativa se estableció, particularmente, en los siguientes pronunciamientos: C-444 09; C-533 12; C-911 12; C-767 14; C-471
16. Corte Constitucional. Sentencia C-410 94. “La dimensión material del principio constitucional de igualdad se conoce también con el nombre de equidad y aboga por tomar en consideración las circunstancias particulares de los distintos sujetos a la hora de tomar decisiones estatales en el nivel de política pública, política legislativa, adjudicación judicial, entre otros espacios (…)”: Corte Constitucional, sentencia T-890
14. El control de la razonabilidad del trato diferente es una constante en la jurisprudencia constitucional, desde sus primeras sentencias. Cf. Corte Constitucional, sentencia C-221
92. Las acciones afirmativas de igualdad son “(…) políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación”: Corte constitucional, sentencia C-964
03. La Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de una norma que tipificaba como falta disciplinaria del personal docente el “homosexualismo”: Corte Constitucional, sentencia C-481 98. “Las acciones afirmativas deben ser temporales, pues una vez alcanzada la "igualdad real y efectiva" pierden su razón de ser”: Corte Constitucional, sentencia C-371
00. Las medidas de discriminación inversa o positiva se diferencian de las otras acciones afirmativas de igualdad “1) porque toman en consideración aspectos como el sexo o la raza y 2) porque la discriminación inversa se produce en una situación de especial escasez de bienes deseados, como suele ocurrir en puestos de trabajo o cupos universitarios, lo que lleva a concluir que el beneficio que se concede a ciertas personas, tiene como forzosa contrapartida un perjuicio para otras”: Corte Constitucional, sentencia C-964
03. Corte Constitucional, sentencia C-371
00. Corte Constitucional, sentencia C-112
00. Corte Constitucional, sentencia C-481
98. Corte Constitucional, sentencia C-371
00. Corte Constitucional, sentencia C-676 98. “El exigir en estos casos una edad, mínima o máxima, determinada, no constituye discriminación alguna; al contrario, es un elemento primordial para determinar la madurez, experiencia, responsabilidad y, en el caso bajo examen, para determinar el sector de la población que puede, luego de haber terminado sus estudios a través de la beca obtenida, prestar su fuerza laboral al Estado colombiano en un lapso prolongado”(negrillas agregadas): Corte Constitucional, sentencia T-395 97. “En efecto, lo único que poseen las personas menores de treinta (30) años de edad respecto de las demás es juventud y mayor esperanza de vida, que para el efecto es irrelevante y no justifica la discriminación”: Corte Constitucional, sentencia C-071 93. “(…) (i) la edad no es un rasgo permanente de una persona: el dinamismo que le es inherente demuestra todo lo contrario; (ii) no puede afirmarse que históricamente hayan existido prácticas sistemáticas de discriminación fundadas en diferencias de edad, (…) (iii) la edad no parece un criterio arbitrario y caprichoso para distribuir derechos y cargas, ya que la madurez de una persona y su condición física suelen tener relaciones con la edad (…)Y (iv) tampoco está prevista la edad como criterio sospechoso de discriminación, ni en el artículo 13 de la Carta, ni en ninguno de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (…)”: Corte Constitucional, sentencia C-093 01. “(…)la Carta confiere al legislador la potestad de establecer la edad mínima para contraer matrimonio (CP art. 42), señala que los derechos de ciudadanía suponen que la persona haya accedido a la mayoría de edad (art 98), y confiere un status especial a los derechos de los niños, que no sólo prevalecen sobre los de los demás sino que algunos de ellos, como la salud, son fundamentales, mientras que en el caso de los adultos no tienen ese carácter (CP art. 44). Además, no sólo para acceder a ciertos cargos –como Presidente, Congresista, magistrado del Consejo Superior o Contralor- la Carta exige que la persona tenga una determinada edad (CP arts 172, 177, 191, 255 y 267) sino que también prevé la existencia de la edad de retiro forzoso para ciertos cargos (CP arts 233)”: Corte Constitucional, sentencia C-093 01. “El tema de la edad (…) parece una pauta neutra, a la cual puede recurrir el Legislador con amplia libertad, de otro lado, en la sociedad actual, tiende a tornarse cada vez más en una categoría susceptible de generar discriminaciones, en especial contra las personas de tercera edad (…) La edad conformaría entonces un criterio “semisospechoso” o “problemático de diferenciación, conforme a la denominación acuñada por la doctrina y el derecho comparado, de suerte que toda distinción que se funde en esa pauta debería estar sometida a un juicio intermedio de igualdad. (…) 37- A pesar de lo anterior, la Corte considera que no es adecuado someter a un juicio intermedio todo trato diferente fundado en la edad, pues no es lo mismo que la ley exija tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un beneficio, a que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede desarrollar una actividad o gozar de un beneficio (…) si bien la edad es una característica variable de la persona, por el contrario la superación de una determinada edad se convierte en un rasgo permanente, del cual el propio individuo no puede deshacerse (…) 38.- A la luz de lo expuesto, concluye la Corte que una diferenciación con fundamento en la edad, no puede ser tachada como sospechosa de discriminación cuando se establecen mínimos para el ejercicio de una actividad. En cambio, ella se torna más problemática si fija topes (máximos) a partir de los cuales no podrá ejercerse una actividad”: Corte Constitucional, sentencia C-093 01. “(…) la edad sólo se trata como factor sospechoso cuando se está frente a una edad límite máxima toda vez que una vez alcanzada la edad es imposible volver atrás, lo cual hace asimilable el criterio de la edad a los tradicionalmente considerados sospechosos, por su inmodificabilidad. Lo contrario sucede con la fijación de una edad mínima porque el requisito no es imposible de alcanzar y, a menos que cese la vida, éste será indefectiblemente cumplido”: Corte Constitucional, sentencia C-452 05. “(…) la Corte estima que, en el caso del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, la edad no se constituye en un criterio semi-sospechoso porque la prohibición contenida en la norma impone una edad mínima para la realización de esta intervención. La edad no se convierte entonces en un rasgo permanente de la personalidad porque una vez cumplidos los 18 años, la persona podrá acceder al servicio gratuito del Estado sin ninguna limitación”: Corte Constitucional, sentencia C-131
14. A pesar que la edad mínima para el acceso al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es una medida que resulta razonable, no así la exigencia de que se cuente con dicha edad al momento del nombramiento y no del acceso efectivo al ejercicio de la función: Corte Constitucional, sentencia C-811
14. Corte Constitucional, sentencia T-698
12. Sin recurrir al método del test de igualdad concluyó que: “Pues bien, para el caso de la seguridad social, y particularmente en el ámbito de la pensión de sobrevivientes, la Sala considera que lejos de constituir un criterio sospechoso de discriminación la edad constituye uno de los factores apropiados para establecer tratamientos diferenciales y en esa medida su utilización es prima facie legítima. En efecto, (…) armoniza con el significado y finalidad de la pensión de sobrevivientes en el marco del sistema general de seguridad social anteriormente descrito” (negrillas originales): Corte Constitucional, sentencia C-451-05. Corte Constitucional, sentencia T-314
11. Corte Constitucional, sentencia C-543
10. Corte Constitucional, sentencia C-534
16. Corte Constitucional, sentencia C-504
14. Corte Constitucional, sentencia C-811 14. (i) estricto, el cual se utiliza cuando la medida está fundada en un criterio sospechoso o recae sobre personas en situaciones de debilidad manifiesta; (ii) intermedio, cuando se trata de acciones positivas o afirmativas y o la medida es potencialmente discriminatoria; y (iii) flexible, cuando se ha basado en un criterio neutro y en principio no genera sospecha.T-948 08 reiterada T-698 de 2012. Nota de pie de página No. 12 de la sentencia T-845 de 2010. En igual dirección pueden encontrarse, por ejemplo, las sentencias T-1026 de 2012, T-164 de 2012, T-423 de 2013 y T-046 de 2014. Algunas de las decisiones de mayor relevancia en esta materia dado que establecen precisiones metodológicas relevantes son, entre otras, las sentencias C-022 de 1996, C-093 de 2001, C-673 de 2001 y C-720 de 2007. Sentencia SU626 de 2015. Corte Constitucional, sentencia C- 292
12. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, en Gaceta del Congreso, n. 532 del 23 de agosto de 2010. El proyecto de ley número 030 de 2010 Cámara determinaba como beneficiarios a los jóvenes menores de 27 años. “(…) los jóvenes. Estos últimos han enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20% durante los últimos diez años (entre 22% y 24% para el total nacional en el trimestre junio-septiembre 2009. Ver Gráfico 1), mientras que en la población mayor de 30 años la cifra llega al 10% (es decir, el desempleo de los jóvenes es más del doble que el de los mayores de 30 años)”: Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, 187 de 2010 Senado, Gaceta del Congreso 932, del 19 de noviembre de 2010. “De esta manera, los artículos 8° y 9° proponen incentivar la generación de nuevos empleos formales para los jóvenes menores de veintiocho (28) años y para las mujeres mayores de 40 años”: Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, 187 de 2010 Senado, Gaceta del Congreso 932, del 19 de noviembre de 2010. Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley Estatutaria 014 de 2011 cámara, Gaceta del Congreso 709 del 22 de septiembre de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-862
12. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 150 de 2015, Cámara, en Gaceta del Congreso 880, 5 de noviembre de 2015. “La actual crisis mundial del empleo juvenil no tiene precedentes: los jóvenes desempleados son en promedio tres veces más que los adultos en la misma situación y cuatro de cada diez personas desempleadas en todo el mundo son jóvenes. La OIT estima que el mundo se enfrenta a un desafío monumental de crear 600 millones de empleos durante la próxima década, con el fin de absorber a los actuales 200 millones de desempleados y a los 40 millones de nuevos participantes en el mercado de trabajo que ingresarán cada año. Actualmente, existen más jóvenes pobres o subempleados que nunca. Unos 309 millones de jóvenes trabajan pero viven en hogares que ganan menos del equivalente a US $ 2 por día. Millones de jóvenes se encuentran en empleos temporales o de tiempo parcial u ocasional, que ofrece pocas ventajas y limitadas perspectivas de progreso en el trabajo y vida. Las mujeres jóvenes a menudo se enfrentan a barreras adicionales”: http: www.ilo.org wcmsp5 groups public ---ed_emp documents publication wcms_140955.pdf (traducción libre). “El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”. La sentencia C-293 10 sistematizó los tres tipos de acciones afirmativas de igualdad: de concientización, de promoción y facilitación y de discriminación inversa. En el Estado Social de Derecho el trabajo es un valor que inspira políticas públicas de pleno empleo en condiciones dignas y justas: Corte Constitucional, sentencia C-107 02. “Es importante señalar que, de acuerdo al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a 31 de diciembre de 2014 se crearon 476.498 empresas adicionales al crecimiento histórico empresarial, lo que se atribuye a las diferentes actividades implementadas en desarrollo de la política de formalización empresarial, particularmente de los incentivos previstos en la Lev 429 de 2010. De manera que el tipo de incentivos propuestos incentiva el Crecimiento empresarial del país” (subrayas originales). “El problema de los jóvenes en el mercado laboral se asocia a un problema de barreras al acceso a oportunidades de trabajo decente. La OIT ha señalado que el acceso a un trabajo decente es la mejor manera para que los jóvenes puedan alcanzar sus aspiraciones, mejorar sus condiciones de vida y participar activamente en la sociedad y en la estimulación de la economía. Todo trabajador, joven o adulto, tiene derecho a un trabajo decente”: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 150 de 2015, Cámara, en Gaceta del Congreso 880, 5 de noviembre de 2015. “(…) los esfuerzos en esos frentes deben complementarse con un marco regulatorio amigable para la generación de empleos si quieren ser efectivos. Sin un marco adecuado para la creación de empleos, los efectos de las medidas sectoriales serán limitados y el problema de la informalidad seguirá vigente. En efecto, sólo un marco adecuado hará que las empresas y empleos que se creen en Colombia sean formales y no informales”: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, en Gaceta del Congreso, n. 532 del 23 de agosto de 2010. “(…) la propuesta de ley de formalización y primer empleo busca alterar la relación costo-beneficio entre informalidad formalidad en las etapas iniciales de la formalización, de tal manera que se aumenten los beneficios de ser formal, se disminuyan los costos de formalizarse y se aumenten los costos de ser informal, al mismo tiempo que se nivela a un grupo de trabajadores (los informales, los jóvenes y los desempleados) que por su situación se encuentran en una situación de desventaja para entrar al mercado laboral”: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2010 Cámara, en Gaceta del Congreso, n. 532 del 23 de agosto de 2010. “la llamada igualdad material supone un compromiso del Estado en el diseño y ejecución de políticas destinadas a la superación de las barreras existentes para algunas personas que por su vulnerabilidad, no logran realmente integrarse a la vida social, política o cultural, en condiciones de igualdad”: Corte Constitucional, sentencia T-810
11. Sentencia C- 093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero, consideración jurídica No.
38. Sentencia C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez caballero, consideración jurídica No.
37. Sentencia T-037 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, consideración jurídica No. 36, citando la Sentencia T-816 de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-539 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-836 de 2001 M.P. Rodrigo escobar Gil, consideración jurídica No. 3.1. Sentencia T-1316 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-147 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub consideración jurídica No. 4.7.3.4. Sentencia T-416 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 3.1., citando la Sentencia T-698 de 2004. Departamento Nacional de Estadística – DANE. Principales indicadores del mercado laboral. Marzo de 2017. En: https: www.dane.gov.co files investigaciones boletines ech ech bol_empleo_mar_17.pdf Registro de mayo 17 de 20|17 Departamento Nacional de Planeación – DNP. En: https: www.dnp.gov.co Paginas Ranking-de-las-ciudades-con-mayor-desempleo-juvenil.aspx Registro de mayo 17 de 2017 Robert Alexy explica que "Lo prohibido puede distinguirse como lo constitucionalmente imposible, lo ordenado como lo constitucionalmente necesario y lo discrecional como lo constitucionalmente posible. Lo discrecional o lo posible es lo que se ubica dentro del marco; unidos, lo prohibido o imposible y lo ordenado o necesario, conforman el marco. Sobre esta base, el concepto de margen de acción se define de suyo: todo y sólo lo discrecional es aquello que conforma el margen de acción": Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, trad. Carlos Bernal Pulido, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría jurídica y filosofía del Derecho, n. 28, Bogotá, 2003, pp. 54-55. Ver: David M. Beatty, The Ultímate Rule of Law, Oxford Universty Press, 2005; Matthias Klatt y Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press, 2012 ; Aharon Barak, Proportionity. Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press, 2012 ; y Thomas M. Sullivan y Richard S. Frase, Proportionality Principies in American Law. Controlling Excessive Government Actions, Oxford University Press, 2008.