SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOSA LA SENTENCIA C-115 17LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Se debió declarar la exequibilidad condicionada, de manera que las personas mayores de 28 años también pudieran ser beneficiarios de los programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector rural y urbano (Salvamento de voto) EDAD COMO CRITERIO SOSPECHOSO PARA EXCLUSION DE ACTIVIDAD O BENEFICIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto) TEST DE IGUALDAD-Edad como criterio de diferenciación (Salvamento de voto) EDAD COMO CRITERIO DE DIFERENCIACION-Excluye inconstitucionalmente a aquellos que la Constitución ordena proteger o incluir (Salvamento de voto) La diferencia de trato aquí establecida es discriminatoria respecto de diferentes grupos poblacionales distribuidos por edades. Sin embargo, los grupos que resultan excluidos en mayor medida está constituido por los adultos mayores y las personas de la tercera edad, justamente aquellos respecto de las cuales la Constitución dispone en el artículo 46, que el Estado concurra “para la protección y asistencia”.LEY DE FORMALIZACION Y GENERACION DE EMPLEO-Medida que excluye del acceso a programas de crédito para empresas a los mayores de 28 años no satisface el principio de razón suficiente (Salvamento de voto) PRERROGATIVAS PUBLICAS EN LA CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Deben ser razonables y proporcionadas (Salvamento de voto)CONGRESO DE LA REPUBLICA-Amplia potestad y límites en materia legislativa, sobre asuntos de intervención en la economía y diseño de programas de estímulos y beneficios sobre ciertos sectores de la población (Salvamento de voto) Reiteradamente se ha señalado, que el Congreso de la República cuenta con una amplia potestad en materia legislativa, en asuntos tales como la intervención en la economía y el diseño de programas de estímulo y beneficios sobre ciertos sectores de la población. Sin embargo, también se ha dicho, que esa potestad tiene como límites la razonabilidad, la proporcionalidad y los derechos fundamentales de las personas que resulten excluidas de los referidos programas. En el presente caso la facultad fue ejercida de modo correcto, pero incompleto, habiendo surgido la necesidad de modular el fallo por parte de la Corte Constitucional.Referencia: Expediente D-11589Demanda de inconstitucionalidad contra el literal a) (parcial) del artículo 3º de la Ley 1429 de 2010, Ley de Formalización y Generación de Empleo. Actor: Laura Cecilia Álvarez Rugeles y Yolanda Blanco.Magistrado Ponente: Alejandro Linares CantilloCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, este Despacho se permite consignar las consideraciones que le llevaron a salvar el voto de lo resuelto en la Sentencia C-136 de 2017, por la que la Corte declaró la exequibilidad, por los cargos analizados, de las expresiones “jóvenes menores de 28 años”, contenida en el literal a) del artículo 3 de la Ley 1429 de 2010. Consideramos que la Sala debió declarar la exequibilidad condicionada del sintagma demandado, de manera que personas mayores de 28 años también pudieran ser beneficiarios de los programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector rural y urbano.Como tesis central señaló el sector mayoritario, que la norma era exequible, por ser una medida razonable, proporcionada y progresiva en relación con el derecho al trabajo, que propende por la prosperidad de los jóvenes, que es un fin especial constitucional establecido en el inciso segundo del artículo 45 de la Constitución Política. Adicionalmente señaló el fallo que “si bien es cierto que no es una medida con vocación a ser aplicada respecto de toda la población, sino a un segmento específico de la misma, la Corte Constitucional encontró que su focalización se basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria del legislador. Por esta razón, como resultado del juicio realizado, es posible concluir que la norma que limita estas medidas de fomento a la población menor de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha edad por no ser suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación particularmente difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere una atención especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado Social de Derecho”.Ciertamente compartimos el argumento según el cual, la norma tiene como finalidad fomentar el emprendimiento, la iniciativa y el desarrollo empresarial entre los jóvenes. Sin embargo, y a diferencia de lo decidido por la mayoría de la Sala, consideramos que la exclusión que se efectuó en contra de las personas mayores de 28 años, constituye una diferencia de trato discriminatoria, que además de vulnerar el derecho a la igualdad, afecta el acceso al trabajo y la libertad de empresa de esas personas.1. La edad como criterio sospechoso cuando se usa para excluir de una actividad o de un beneficio.En la Sentencia C-093 de 2001, la Corte Constitucional advertía acerca de las dificultades constitucionales que trae la adopción de la edad como criterio de diferenciación y de los riesgos de discriminación personal, señalando finalmente, que la edad es un criterio semi-sospechoso de discriminación y que las medidas adoptadas con base en ella, deben ser objeto de un test intermedio de razonabilidad. Así señaló en aquella sentencia, que “cuando la ley establece requisitos mínimos para realizar una labor o recibir un beneficio, esa regulación está sujeta a un juicio de igualdad dúctil, mientras que deben ser consideradas problemáticas o semi-sospechosas aquellas normas que establecen límites máximos a partir de los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un determinado beneficio. Estas últimas regulaciones están entonces sujetas a un escrutinio de igualdad intermedio”.Sin embargo advirtió en el mismo fallo, que no todas las veces concurría el test intermedio, pues la exclusión al empleo, el trabajo y otros beneficios por edad, puede erigirse en una diferencia de trato discriminatoria:“37- A pesar de lo anterior, la Corte considera que no es adecuado someter a un juicio intermedio todo trato diferente fundado en la edad, pues no es lo mismo que la ley exija tener una edad mínima para poder ejercer un oficio o gozar de un beneficio, a que la ley consagre un tope a partir del cual ya no se puede desarrollar una actividad o gozar de un beneficio, por las siguientes tres razones: de un lado, las evidencias actuales muestran que la discriminación tiende a dirigirse más en contra de las personas que han superado un umbral cronológico, pues son ellas quienes suelen ser excluidas de empleos o del acceso a ciertos beneficios”. (Resaltado fuera de texto)Como consecuencia de lo anterior, nada se opone a que en determinados casos la diferencia de trato por edad, que excluye del trabajo o de beneficios relacionados con la vida digna, la supervivencia o el mínimo vital, sea sometida a test estricto de razonabilidad, el que de haber sido aplicado en este caso, habría conducido a una sentencia de constitucionalidad condicionada, que propiciara la inclusión de otros sectores de la población.
2. La diferencia de trato aceptada bajo el criterio de edad, excluye inconstitucionalmente, justamente a aquellos que la Constitución ordena proteger o incluir.La diferencia de trato aquí establecida es discriminatoria respecto de diferentes grupos poblacionales distribuidos por edades. Sin embargo, los grupos que resultan excluidos en mayor medida está constituido por los adultos mayores y las personas de la tercera edad, justamente aquellos respecto de las cuales la Constitución dispone en el artículo 46, que el Estado concurra “para la protección y asistencia”.Este hecho de suyo problemático, resulta aún más sensible si se considera que la Corte Constitucional, de un modo formalmente válido pero sustantivamente injusto, ha señalado en algunas de las salas de revisión, que la determinación específica de la “tercera edad” está relacionada con las cifras que arroje el DANE sobre la expectativa de vida en Colombia, lo que apunta a la cifra de 74 años de edad. De este modo, se dijo en la Sentencia T-037 de 2016:“De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad. Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible”. (Subrayado dentro del texto)Dentro de esta comprensión el tope de edad establecido en el literal a) del artículo 3 de la Ley 1429 de 2010, resulta excluyendo un gran segmento de la población (los menores de 74 años) que se supone es económicamente activa, pues no clasificaría dentro de la categoría de “tercera edad”, a la que paradójicamente por su edad y condiciones personales (vejez), el mercado laboral excluye como trabajador, y la ley demandada, como beneficiario de los programas de microcrédito y crédito orientados a empresas del sector rural y urbano.De este modo se unen dos exclusiones, ambas constitucionalmente problemáticas: la que se deriva de las políticas y prácticas del mercado laboral colombiano, que prefiere a las personas jóvenes y evita a los adultos mayores, y la de las políticas públicas de promoción empresarial y de emprendimiento, que también evita a este segmento poblacional.3. La medida que excluye del acceso a programas de crédito para empresas a los mayores de 28 años no satisface el principio de razón suficiente.La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha utilizado el principio de razón suficiente como criterio de evaluación de los actos administrativos, las decisiones judiciales y las medidas de carácter legislativo. Adicionalmente ha vinculado el mismo a los elementos del principio de proporcionalidad. Así, en la Sentencia C-836 de 2001 se lee que: “(…) esta Corporación estableció que el alcance de las prerrogativas otorgadas a las autoridades públicas debe estar justificado en un principio de razón suficiente:‘Como antes se vio, la noción de poder público que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que sólo existe y se legitima a partir de su vinculación a los fines esenciales que, según la Constitución, el Estado está llamado a cumplir’. ‘En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pública se encuentre adecuada a la Constitución es necesario exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad’”. (Resaltado dentro del texto)En este sentido, no basta con la expedición del acto administrativo, la decisión judicial o la medida legislativa, sino que todas ellas deben tener una motivación que sustente su consistencia y justifique su expedición, respetando además los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En el plano de los actos administrativos ha dicho la Corte, que la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente, es decir, que en el acto administrativo se observen con claridad y detalle “las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.Dentro de la misma línea y respecto de las providencias judiciales, el Tribunal ha señalado, que los jueces tan solo pueden apartarse de la regla de la decisión de un fallo anterior, referenciando expresamente el precedente que abandona (principio de transparencia) y “(ii) en segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”.En el presente caso, el legislador instruyó al Gobierno Nacional para que diseñara y promoviera programas de microcrédito y crédito orientados a empresas “creadas por jóvenes menores de 28 años”, con exclusión del beneficio a los adultos, adultos mayores y personas de la tercera edad. Como justificación inmediata se apela a las cifras sobre desempleo proporcionadas por el Departamento Nacional de Estadística -DANE- y el Departamento Nacional de Planeación -DNP-, de acuerdo con las cuales, “el 49,9% de los desempleados en el país son menores de 29 años, es decir de cada dos colombianos que no tienen trabajo, uno es un joven”. Consideramos que esta justificación es correcta respecto de los fines de la medida, como lo es la promoción del ingreso de los jóvenes al circuito económico y empresarial, pero que no lo es respecto de la exclusión que establece, en tanto que no permite que un grueso sector de la población económicamente activa, pueda participar de los programas de promoción del emprendimiento en Colombia.Reiteradamente se ha señalado, que el Congreso de la República cuenta con una amplia potestad en materia legislativa, en asuntos tales como la intervención en la economía y el diseño de programas de estímulo y beneficios sobre ciertos sectores de la población. Sin embargo, también se ha dicho, que esa potestad tiene como límites la razonabilidad, la proporcionalidad y los derechos fundamentales de las personas que resulten excluidas de los referidos programas. En el presente caso la facultad fue ejercida de modo correcto, pero incompleto, habiendo surgido la necesidad de modular el fallo por parte de la Corte Constitucional. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado