Aclaración de voto a la Sentencia a la Sentencia C-1147 03 (Dr. Escobar)IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Inconstitucionalidad no proviene únicamente de la omisión en que incurrió la Comisión Cuarta (Aclaración de voto)PROYECTO DE LEY-Legitimación de modificaciones en segundo debate (Aclaración de voto)IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Plenaria no tenía competencia para reintroducir este artículo IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Imposición no guardaba relación con el tema de la ley (Aclaración de voto)IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Exención tributaria (Aclaración de voto)PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Vulneración PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Alcance (Aclaración de voto)COMISION DE CONCILIACIÓN-Competencia funcional no está determinada únicamente por la existencia de discrepancias (Aclaración de voto)PROYECTO DE LEY-Discrepancias en Cámaras (Aclaración de voto)PROCESO DE FORMACION DE LA LEY-Función esencial del Estado y del Congreso (Aclaración de voto)COMISION DE CONCILIACION-No está llamada a sustituir la función de las comisiones constitucionales permanentes (Aclaración de voto)IMPUESTO AL VALOR AGREGADO PARA JUEGOS DE SUERTE Y AZAR-Comisiones de conciliación y plenarias de las Cámaras carecían de competencia para impartir su aprobación (Aclaración de voto)COMISION ACCIDENTAL-Imposibilidad de sustituir y reemplazar los debates (Aclaración de voto)Expediente N° D-4651. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 115 (parcial) de la Ley 788 de 2002.Magistrado Ponente:RODRIGO ESCOBAR GIL1.Con el acostumbrado respeto hacia las decisiones adoptadas por el pleno de esta Corporación, me permito explicar las razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia de la referencia, mediante la cual se declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 788 de 2002.2. Como lo expresé en la Sala Plena durante el curso de las respectivas discusiones, comparto en su integridad el resultado de la decisión y los motivos que la sustentan. Sin embargo, considero que la inconstitucionalidad de la norma no proviene únicamente de la omisión en que incurrió la Comisión Cuarta del Senado, al abstenerse de votar el citado artículo durante el trámite del primer debate en sesiones conjuntas. A mi juicio, también las circunstancia de que el precepto no hubiere sido aprobado en primer debate y tampoco considerado por la plenaria del Senado, constituían razones adicionales que avalaban su declaratoria de inexequibilidad. Estos dos hechos, sin duda ninguna, conducían a que la aprobación dada a la norma por parte de la plenaria de la Cámara y las respectivas Comisiones de Conciliación, fuera calificada como una clara trasgresión a los principios constitucionales de identidad y consecutividad legislativa, suficientemente explicados en el apartado 5.2. de las consideraciones del fallo.3. Según se manifestó en la providencia, por mandato expreso del artículo 160 Superior es válido que durante el segundo debate en plenarias, cada Cámara pueda introducir al proyecto de ley las modificaciones, adiciones y supresiones que estime necesarias. Armonizando esta competencia con el principio de identidad, la jurisprudencia viene sosteniendo en forma unívoca que la posibilidad de introducir modificaciones y adiciones bajo la forma de artículos nuevos a los proyectos, sólo resulta constitucionalmente admisible cuando “el asunto o materia a que se refiere haya sido objeto de aprobación en primer debate.”4. En efecto, interpretando sistemáticamente el ordenamiento jurídico, para efectos de legitimar la introducción de modificaciones y adiciones en segundo debate, esta Corporación ha distinguido entre la negación de un proyecto, de un determinado asunto y de un artículo. Así, ha dicho que cuando se trata de la negación de un proyecto en primer debate, el artículo 159 de la Carta prevé el mecanismo de la apelación ante la plenaria de la respectiva Cámara para que pueda ser considerado por ésta, “a solicitud de su autor, de un miembro de ella, del gobierno o del vocero de los proponentes en caso de iniciativa popular.” Tratándose de la negación en primer debate de un determinado asunto, el artículo 177 de la Ley 5ª de 1992 consagra una limitación a la competencia de las plenarias para introducir el asunto negado, en cuanto dispone que el mismo debe volver a las comisiones para su reconsideración. Y, finalmente, en el evento en que lo negado por las comisiones sea un artículo, a un cuando la Constitución y la ley no prohíben su reincorporación en plenarias, el mismo comporta una adición al proyecto en los términos de lo dispuesto en el artículo 160, por lo que en virtud del principio de identidad su reincorporación exige que verse sobre un determinado tema o asunto que haya sido aprobado en Comisiones, sin perjuicio que se respete también el principio de unidad de materia.
5. Siguiendo esta línea hermenéutica, es claro que la Plenaria de la Cámara de Representantes no tenía competencia para reintroducir el artículo que creaba el impuesto sobre las ventas tipo valor agregado para los juegos de suerte y azar, ya que el tema o asunto había sido negado por las Comisiones Conjuntas. Y a pasar de que a nivel macro el mismo guardaba relación de conexidad con la materia del proyecto -con lo cual se respetaba el principio de unidad de materia-, regulaba en realidad un tema autónomo, independiente y separable que no fue tratado -siquiera tangencialmente- en ninguna de la disposiciones que finalmente fueron aprobadas en primer debate. Sin duda ninguna que en el contexto general, el tema referente al gravamen para los juegos de suerte y azar era consecuente con el propósito de la ley 788 de 2002, a través de la cual se buscó la aprobación de una reforma al sistema tributario imperante. Sin embargo, por fuera de esa relación temática general, que sólo garantiza la observancia del principio de unidad de materia, la imposición del IVA para los juegos de suerte y azar no guardaba relación próxima con los distintos temas o asuntos incorporados en la ley, y concretamente, con aquellos que respecto al IVA también fueron regulados en la misma.
6. Cabe destacar que los temas generales que fueron debatidos en el proyecto se relacionaban con: (i) la penalización de la evasión y defraudación fiscal, (ii) la reforma al impuesto sobre la renta y complementarios, (iii) modificaciones y adiciones al impuesto sobre las ventas, (iv) modificaciones al gravamen a los movimientos financieros, (v) cambios a los impuestos territoriales, y (vi) contribución cafetera. De igual manera, en lo referente al impuesto sobre las ventas, en forma específica se tocaron aspectos relacionados con: (i) los bienes excluidos y exentos del impuesto, (ii) las pólizas de seguro excluidas, (iii) las importaciones que no causan el impuesto, (iv) los bienes y servicios gravados con la tarifa del 5%, (v) los responsables del impuesto, (vi) vehículos automóviles con tarifa general y tarifa diferencial, (vii) tarifa especial para las cervezas, (viii) los servicios excluidos del impuesto, (ix) descuento especial del impuesto por la adquisición o importación de maquinaria industrial, y (x) la determinación del impuesto sobre las ventas en los servicios financieros. Dichos temas, si bien tratan sobre aspectos tributarios, se repite, no guardaban conexidad temática o relación directa de causalidad con la creación de un impuesto de IVA para los juegos de suerte y azar; asunto que, por su especialidad y por la problemática que en sí mismo comporta, exigía un tratamiento independiente como el que efectivamente le dieron las Comisiones Económicas Conjuntas de Senado y Cámara en primer debate, donde finalmente se negó la propuesta. Y es que la importancia, autonomía y complejidad del tema sobre el gravamen a los juegos de suerte y azar, resulta más relevante, si se asume que tan solo un año antes de la aprobación de la Ley 788 de 2002, el mismo Congreso de la República, en el artículo 49 de Ley 643 de 2001, ya había adoptado una posición contraria a la de gravar con IVA los juegos de suerte y azar, haciéndolos beneficiarios de una exención tributaria en los siguientes términos: “La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA”.
7. De este modo, por mandato expreso del artículo 177 de la Ley 5ª de 1992, la negación en primer debate del tema referente al gravamen a los juegos de suerte y azar, hacia nugatoria la competencia funcional de la Plenaria de la Cámara de Representantes para introducirlo válidamente en esa instancia legislativa como artículo nuevo. Siguiendo el mandato contenido en la disposición citada, la posibilidad que tenía la Plenaria de la Cámara para abordar el estudio y aprobación del tema, estaba en realidad condicionado a que el mismo hubiera sido previamente reconsiderado y aprobado por las Comisiones Conjuntas.
8. Ahora bien, asumiendo que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 regula un asunto autónomo, independiente y separable, como lo es el del gravamen a los juegos de suerte y azar, también el hecho de que el mismo no hubiera sido siquiera considerado por la plenaria del Senado, viola flagrantemente el principio de consecutividad previsto en el artículo 157 Superior. Como quedó definido en la sentencia, (apartado 5.2.), el principio de consecutividad le impone a las Comisiones y Plenarias de una y otra Cámara, el deber de debatir y votar los distintos temas y asuntos que en un proyecto de ley se someten a su consideración, resultando violatorio de la Constitución Política la omisión en el cumplimiento de esa función o la delegación de la competencia en otra instancia legislativa.9. En ese entendido, la circunstancia de que el gravamen a los juegos de suerte y azar se hubiere aprobado en la Plenaria de la Cámara, pero al mismo tiempo no hubiere sido considerada por la Plenaria del Senado, en manera alguna podía considerarse como una discrepancia a resolver por las Comisiones de Conciliación designadas para el efecto, ya que la competencia de estas últimas estaba determinada por la exigencia de que el tema o asunto hubiere sido abordado por ambas Cámaras, propósito que no ocurrió tratándose del Senado de la República. Sobre el particular, no sobra destacar que el ámbito de competencia funcional de las comisiones de conciliación no esta determinado únicamente por la existencia de discrepancias. También por los objetivos constitucionales que proyectan los principios de identidad y consecutividad, en el sentido de que no les corresponde entrar a conciliar las posibles diferencias que se presenten entre las Cámaras, en los casos en que el asunto de que se trate no guarde unidad temática ni haya sido considerado en todas las instancias legislativas reglamentarias, que fue lo ocurrido en el presente caso.
10. Es cierto que la Corte ha considerado como discrepancia, a resolver por las Comisiones de Conciliación, el hecho de que una de las Cámaras inserte y apruebe un artículo nuevo al proyecto, y el mismo sea ignorado por la otra Cámara. No obstante, igualmente ha aclarado, y lo hace la propia sentencia, que ello es constitucionalmente admisible, sólo en los eventos en que el tema o asunto objeto de la discrepancia haya sido considerado por las plenarias de las dos Corporaciones. En la hipótesis contraria, a pesar de que el debate en plenarias hubiere sido simultáneo, el solo hecho de que el tema no se abordara por una de las Cámaras afecta el principio de consecutividad y genera un vicio de inconstitucionalidad insubsanable por ausencia de procedimiento.
11. Y es que, como lo menciona el fallo, la simultaneidad en los debates exige que la discusión del proyecto se desarrolle en los términos en que éste fue aprobado en comisiones conjuntas, de manera que la posibilidad de incluir artículos nuevos esta condicionada a que el tema en ellos tratados haya sido abordado por las dos plenarias directa o indirectamente, hecho que -se reitera- no tuvo lugar tratándose del contenido de la norma acusada. Con el pretexto de la simultaneidad en los debates, no cabe ignorar la regulación del proceso de formación de las leyes que, en palabras de esta Corporación, “es una de las funciones esenciales del Estado, y en particular del Congreso, [que] pretende precisamente potenciar el principio democrático y preservar el contenido esencial del régimen institucional diseñado por el Constituyente”. Con este mismo argumento, frente a un caso análogo al que ahora se debate, en la Sentencia C-801 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta Corporación declaró inexequible el 47 de la Ley 789 de 2002, relativo al régimen de cesantías del sector público. En esa ocasión, se sostuvo en el fallo mencionado:“Podría argumentarse que si las plenarias de una y otra cámara están facultadas por la Constitución para introducir modificaciones, adiciones y supresiones al proyecto de ley, el artículo es constitucional, toda vez que ante la discrepancia presentada, es decir, la aprobación del artículo por la plenaria de una cámara y no así por la otra, la comisión de conciliación zanjó esas diferencias y adoptó un texto único que fue puesto a consideración después de las plenarias. No obstante, tal argumento no es aceptable en cuanto que, como ya lo ha sostenido la Corte, las comisiones de conciliación o mediación no están llamadas a sustituir la función de las comisiones constitucionales permanentes de cada una de las cámaras, ni de éstas mismas y que toda iniciativa legislativa para que sea ley debe ser discutida y aprobada por las comisiones y por las plenarias de cada cámara.”12. Así las cosas, frente al artículo 115 de la Ley 788 de 2002, mediante el cual se crea el impuesto del IVA para los juegos de suerte y azar, es evidente que las Comisiones de Conciliación y luego las Plenarias de cada Cámara no tenían competencia funcional para impartir su aprobación, pues el tema no se consideró en la plenaria del Senado. Según lo expresado por la Corte en la Sentencia C-760 de 2001 (M.Ps. Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa) “no puede ser de recibo, ni lógica ni racionalmente, que lo dispuesto por una Comisión Accidental, cuyas funciones de conciliación tienen, por fuerza, que ser limitadas a su objetivo, según lo disponen la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso), llegue hasta el punto de sustituir y reemplazar unos requisitos constitucionales formal y sustancialmente tan esenciales como los debates que se cumplen en la Comisión Constitucional Permanente, primero, y luego en la propia Plenaria de cada Cámara”.
13. En los términos expuestos, considero, entonces, que el artículo 115 de la Ley 788 de 2002 debió haberse declarado inexequible, no solo por el hecho de no haber sido votado por la Comisión Cuarta del Senado, sino también, como consecuencia de no resultar aprobado en primer debate por las Comisiones Conjuntas, ni haberse considerado por la Plenaria del Senado.Fecha ut supra, RODRIGO ESCOBAR GILMagistrado