ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-113 17Referencia: expediente D-11576Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 32 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”Demandantes: Katherinne Alejandra Velasco Landazabal y otro Magistrado Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREAAcompaño la decisión adoptada en la sentencia C-113 de 2017, en la que la Sala Plena de la Corporación declaró la exequibilidad de la expresión “las buenas costumbres”, contenida en el artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, bajo el entendido en que tal enunciado significa lo que la Corte Constitucional ha comprendido por “moral social”. A pesar de lo anterior, en mi opinión, la modulación que acogió la mayoría requiere de unas precisiones adicionales que den cuenta de, primero, la delimitación de los conceptos relevantes, y, segundo, la validez y alcance de la remisión efectuada en el condicionamiento.
1. El problema que se estudió en la providencia consistió en establecer si el término “las buenas costumbres”, como criterio de restricción del derecho de asociación y reunión de los menores de 18 años, presentaba un grado de indeterminación constitucionalmente admisible. Para responder a esta pregunta, la Sala se refirió a su jurisprudencia sobre la validez del uso de “conceptos jurídicos indeterminados” en tal escenario, esto es, en el de limitación del ejercicio de bienes constitucionales; escrutinio que condujo a enfatizar en el concepto de “moral social”, dado que en control abstracto de constitucionalidad algunas disposiciones que incluían la expresión “buenas costumbres” fueron analizadas acudiendo a dicho concepto.2. Una de las primeras sentencias en las que se hizo referencia al término de “moral social” (o moral general) fue la sentencia C-224 de 1994, en la que se analizó la constitucionalidad de una norma que otorga la condición de fuente de derecho a la costumbre praeter legem que, además de general, sea conforme a la moral cristiana. La Corte concluyó que la referencia a moral cristiana sólo era válida si se entendía por tal a la moral social o general, pues de otra forma se desconocerían los principios de diversidad y pluralismo, que informan nuestra Constitución.Con independencia de la decisión adoptada en aquella oportunidad, deseo destacar dos aspectos. El primero, es que el término costumbre, conforme al lenguaje natural, sólo se refiere a la existencia de una práctica o hecho social reiterado y, por lo tanto, no involucra per se una calificación conforme a un código de corrección ni puede equipararse a un concepto como el de moral. El segundo, es que la costumbre con relevancia jurídica (la que constituye fuente de derecho) es aquella que, además de ser generalizada, refleja pautas de conducta que (i) son importantes para sus participantes y (ii) son compatibles con los valores y principios que irradian al sistema jurídico. Aunado a lo anterior, y como presupuesto inicial, también debe advertirse que mientras el término moral hace parte de los enunciados previstos en la Carta de 1991, e incluso lo es el de moral social (art. 34), el de buenas costumbres no fue considerado por el Constituyente dentro de sus previsiones.
3. En el contexto del artículo 32 de la Ley 1098 de 2006, la expresión “buenas costumbres”, (así como “la ley, …, la salubridad física o mental y el bienestar del menor”), constituye un criterio de limitación del derecho de asociación y reunión de los menores de 18 años, esto es, funciona como una fuente de restricción que, por autorización del legislador, debe tener en cuenta el aplicador de la disposición. En tal situación, entonces, ¿qué debe entenderse por buenas costumbres?. Un primer acercamiento evidencia que no es meramente costumbres [esto es, prácticas sociales reiteradas], por dos motivos: (i) porque su importancia para el derecho debe ser determinada por algún criterio de relevancia y compatibilidad con el mismo sistema, y (ii) porque literalmente la palabra costumbre está acompañada por el calificativo “buenas”. Ahora bien, ¿puede darse al término “buenas” una comprensión que se ajuste al ordenamiento constitucional y que resuelva tales elementos de relevancia y compatibilidad con el sistema jurídico?. La respuesta a dichos interrogantes es negativa, pues lo bueno en un escenario constitucional fundado en la dignidad y, por tanto, en el reconocimiento de la autonomía del individuo, así como en el pluralismo y la diversidad, no ofrece un terreno seguro, es un término que desde la jurisprudencia constitucional no genera un grado de determinación que permita servir de fuente de limitación adecuado de derechos. Pese a lo anterior, la costumbre como fuente de derecho sí se ha analizado por la Corte con referencia a un código valorativo compatible con la Constitución, bajo el criterio de moral social; por lo tanto, en virtud del principio de conservación del derecho, la remisión de las buenas costumbres a la moral social fue adecuada, sin perder de vista, en todo caso, la diferencia conceptual que ya ha quedado explicada.4. El uso del concepto de moral social, sin embargo, no deja de ser problemático y, por lo tanto, la Corte debe avanzar en la definición de sus perfiles y estimar la utilidad de su aportación y mantenimiento en la práctica jurídica. En concreto, y luego de referirse a las principales decisiones que han abordado el concepto de moral social, en la sentencia C-113 de 2017 (que no es novedosa al respecto) se consideró que: “[l]a moral social, entendida como las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un código social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que, además, debe estar acorde con principios y valores relevantes en un contexto constitucional pluralista y multicultural, constituye un criterio que, en principio, tiene la potencialidad de limitar válidamente el ejercicio de los derechos.”.Dos aspectos debo resaltar en esta oportunidad. El primero, es que la identificación de las pautas de conducta del código social con relevancia para el derecho no puede implicar de forma alguna la simple agregación mayoritaria de preferencias, pues ello lesionaría las visiones minoritarias de lo que se considera valorable o no por parte de una comunidad. El segundo, es la eficacia de remitir, en últimas, a través del código dado por el concepto moral social a los valores relevantes en el contexto constitucional, pues parece ser que lo que se hace es reafirmar una moral positiva que ya se encuentra en la Constitución (en sentido amplio) y, por lo tanto, no hace falta construir al margen de ella, con miras a la transparencia, claridad y efecto útil, categorías que parecen no aportar a la práctica jurídica.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada