ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1125 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍATEST DE IGUALDAD-Inaplicables en control de constitucionalidad (Aclaración de voto)TEST DE IGUALDAD NORTEAMERICANO-Alcance TEST EUROPEO-Alcance (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D-7075 Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1148 de 2007 “por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, presento aclaración de voto a esta sentencia, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:Me permito reiterar en esta oportunidad mis reservas frente a la clasificación y utilización de diferentes test para el control de constitucionalidad: test rígido o estricto, intermedio y flexible. Estos test se vienen utilizando en el constitucionalismo colombiano, en mi concepto, de manera acrítica, sin comprender su origen y trasfondo histórico. Por esta razón, considero necesario distinguir entre el constitucionalismo norteamericano, donde tiene su origen esta diferenciación de test de constitucionalidad, y el constitucionalismo europeo, en el cual se aplica más una racionalidad de medio-fines para determinar si la medida cumple con los criterios de proporcionalidad, racionalidad y adecuación. En el constitucionalismo norteamericano, la Corte Suprema sólo aplicaba un test, que siempre era un test estricto. Sin embargo, en un momento histórico determinado, bajo el gobierno del presidente Franklin Delano Roosvelt, la Corte Suprema choca con el Ejecutivo, choque que produce la imposición del gobierno y el doblegamiento de la Corte ante el poder político del ejecutivo. Es precisamente entonces, cuando la Corte Suprema norteamericana comienza a hacer la distinción entre test rígido y flexible, con el fin de aplicarle a los proyectos de ley de iniciativa gubernamental un test más flexible con el cual aprobaran el examen abstracto de constitucionalidad.Es de esta forma, como la Corte Suprema norteamericana empieza a aplicar un test flexible adecuado a determinados fines políticos. La escogencia del test se produce entonces de acuerdo con la finalidad política preexistente, que se manifiesta en el interés político de aprobar o reprobar como ajustada al ordenamiento constitucional una determinada normatividad. Adicionalmente, la Corte Suprema norteamericana se percata de que aún con los dos tipos de test creados, en algunos casos no puede aplicarse ninguno de los dos, por lo cual recurre a la creación de un tercer test, el “test intermedio”.Frente a estos test de constitucionalidad, autores como Dworkin han realizado críticas que comparto, en el sentido de objetar dicha división y clasificación, la cual no obedece en últimas, en mi concepto, a criterio alguno, sino más bien a la solución acrítica de un conflicto entre el Gobierno y la Corte Suprema, en donde ésta última se doblega a los fines políticos impuestos por la primera. De esta forma, la Corte Suprema cumple con la finalidad política preimpuesta a través de la aplicación de un test de constitucionalidad más suave con el cual algunas leyes puedan pasar el estudio abstracto de constitucionalidad que, de lo contrario, esto es, aplicando un test estricto o rígido, no pasarían como leyes ajustadas a la Constitución. En Colombia, la Constitución no diferencia entre grados de control de constitucionalidad y no consagra la aplicación de ningún test, sino que lo que manda de manera categórica es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Nuestra Constitución no permite entonces que una ley o una norma pueda ser “más” o “menos” constitucional, sino que es o no es constitucional. Por tanto, sostengo que en nuestro constitucionalismo no se deben aplicar estos test de constitucionalidad, que en mi criterio, sirven para justificar veladamente la finalidad política del juez constitucional, ya que reitero, que lo que la Constitución manda es la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.Así mismo, nuestra Constitución no define la aplicación de los test de constitucionalidad en relación a determinados temas, que deban ser estudiados de acuerdo al test rígido, al test intermedio o al test flexible. Así por ejemplo, no define la Constitución que a los tratados internacionales se les debe aplicar el test intermedio, lo que se ha venido haciendo por vía de práctica judicial de esta Corte, entre otras razones, porque los temas de tratados internacionales pueden ser, en mi concepto, de vital importancia para el país y el Estado, como por ejemplo cuando se trata de tratados de paz. Respecto de este tema, me encuentro por tanto más cercano del constitucionalismo europeo, que no aplica esta clase de test sino que se rige por una lógica de medios-fines, y me aparto del constitucionalismo norteamericano en la aplicación de estos test, que en el fondo lo que demuestran, en mi criterio, es el doblegamiento del juez constitucional ante el poder político del gobierno.Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente decisión, por cuanto si bien me encuentro de acuerdo parcialmente con la propuesta de fallo, disiento de algunos de los fundamentos de la parte motiva o considerativa del mismo y de la técnica utilizada en la parte resolutiva. Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de diferenciar tanto en razón de su estructura normativa como en el sentido de su fuerza vinculante los valores, los principios y los derechos fundamentales. En la sentencia T-406 de 1992 se propone por primera vez la distinción entre valores y principios constitucionales, basada fundamentalmente en el grado de eficacia y aplicabilidad, al respecto se dijo: “Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto” (negrillas originales). Posteriormente en la sentencia T-881 de 2002 con ocasión del examen del papel que cumple la dignidad humana en el ordenamiento jurídico, se hace una diferenciación entre el papel de los principios y de los derechos fundamentales a partir de la función que cumplen y no en razón de su estructura, pues si bien se reconoce que tanto los derechos fundamentales como los principios son mandatos de optimización directamente aplicables, los primeros permitirían la apertura de nuevos ámbitos de protección y abrirían la posibilidad de “concretar con mayor claridad los derechos fundamentales”. Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que consagra entre los principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de los trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado colombiano e deber de asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la cultura y reconoce la igualdad de las culturas que conviven en el país, el artículo 75 dispone la igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y el artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la función administrativa. Cfr. Markus González Beilfuss. Tribunal Constitucional y reparación de la discriminación normativa, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 21 y s.s. Ver sentencia C-093 de 2001. Cfr. Markus González Beilfuss, op. cit., pág. 31 y s.s. De Juan Asenjo. La Constitución Económica Española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 146 y
147. Sentencia C-616 de 2001 f. j. 4.2. Ibidem. Ibidem. A su vez, el artículo 53 superior establece: “ARTICULO
53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edadEl estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”. Sentencia C-221 de 1992. Sentencia SU- 519 de 1997, reiteración de la sentencia C-479 de 1992. Sentencia C-756 de 2008 f. j.
12. Pueden consultarse las sentencias C-193 de 2006, C-619 de 1996, C-964 de 1999, C-212 de 2007 y C-038 de 2003, entre otras. Sentencia C-337 de 1994. Reiterada en la sentencia C-193 de 2006 Ibidem f. j. 12-13. Decreto 663 de 1993. ARTICULO
53. PROCEDIMIENTO. (…)
2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización.
3. Contenido de la solicitud. La solicitud para constituir una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria deberá presentarse por los interesados acompañada de la siguiente información: (…)
4. Publicidad de la solicitud y oposición de terceros. Dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la documentación completa a que hace alusión el numeral precedente, el Superintendente Bancario autorizará la publicación de un aviso sobre la intención de constituir la entidad correspondiente, en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se exprese, a lo menos, el nombre de las personas que se proponen asociar, el nombre de la institución proyectada, el monto de su capital y el lugar donde haya de funcionar, todo ello de acuerdo con la información suministrada con la solicitud. Tal aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no superior a siete (7) días, con el propósito de que los terceros puedan presentar oposiciones en relación con dicha intención, a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la última publicación.
5. Autorización para la constitución. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Bancario deberá resolver sobre la solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir de la fecha en que el peticionario haya presentado toda la documentación que requiera de manera general la Superintendencia Bancaria. No obstante lo anterior, el término previsto en este numeral se suspenderá en los casos en que la Superintendencia Bancaria solicite información complementaria o aclaraciones. La suspensión operará hasta la fecha en que se reciba la respuesta completa por parte del peticionario. El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad financiera. (…) El Superintendente Bancario, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la toma de posesión de una entidad financiera con fines de liquidación, podrá abstenerse de autorizar la participación de los administradores y revisores fiscales que se hubieran encontrado desempeñando dichos cargos a la fecha en que se haya decretado la medida.Cuando quiera que al presentarse la solicitud o durante el trámite de la misma se establezca la existencia de un proceso en curso por los hechos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente artículo, el Superintendente Bancario podrá suspender el trámite hasta tanto se adopte una decisión en el respectivo proceso. Para efectos de determinar la solvencia patrimonial de los solicitantes se tomará en cuenta el análisis del conjunto de empresas, negocios, bienes y deudas que les afecten. En todo caso, cuando se trate de personas que deseen ser beneficiarias reales del diez por ciento (10%) o más del capital de la entidad, el patrimonio que acredite el solicitante debe ser equivalente a por lo menos 1.3 veces el capital que se compromete a aportar en la nueva institución, incluyendo este último. Adicionalmente, deberá acreditar que por lo menos una tercera parte de los recursos que aporta son propios y no producto de operaciones de endeudamiento u otras análogas. (..)6. Constitución y registro. Dentro del plazo establecido en la resolución que autorice la constitución de la entidad deberá elevarse a escritura pública el proyecto de estatutos sociales e inscribirse de conformidad con la ley. La entidad adquirirá existencia legal a partir del otorgamiento de la escritura pública correspondiente, aunque sólo podrá desarrollar actividades distintas de las relacionadas con su organización una vez obtenga el certificado de autorización. PARAGRAFO. La entidad, cualquiera sea su naturaleza, deberá efectuar la inscripción de la escritura de constitución en el registro mercantil, en la forma establecida para las sociedades por acciones, sin perjuicio de la inscripción de todos los demás actos, libros y documentos en relación con los cuales se le exija a dichas sociedades tal formalidad.
7. El Superintendente Bancario expedirá el certificado de autorización dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se acredite la constitución regular, el pago del capital de conformidad con las previsiones del presente estatuto, la existencia de la infraestructura técnica y operativa necesaria para funcionar regularmente, de acuerdo con lo señalado en el estudio de factibilidad y la inscripción en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se trate de entidades que de acuerdo con las normas que las regulan tienen seguro o garantía del Fondo.
8. Prueba de la existencia y representación de las entidades vigiladas. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las entidades vigiladas, la certificación sobre su existencia deberá expedirla la Superintendencia Bancaria. ARTICULO
91. INVERSION EXTRANJERA.
1. Participación de inversionistas extranjeros. Los inversionistas extranjeros podrán participar en el capital de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, suscribiendo o adquiriendo acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones o aportes sociales de carácter cooperativo, en cualquier proporción. La Superintendencia Bancaria se cerciorará de la solvencia patrimonial, profesional y moral del inversionista extranjero.
2. Condiciones de la inversión. El régimen general de la inversión de capitales del exterior en el país se rige por lo dispuesto en la Ley 9a de 1991. ARTICULO
98. REGLAS GENERALES.
1. Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.
2. Competencia desleal. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer. El enunciado normativo en cuestión señala: “En virtud del carácter de representación de una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización que tienen las agencias y los agentes de seguros, se entiende que no podrán ejercer su actividad sin contar con la previa autorización de dichas entidades, autorización que puede ser revocada por decisión unilateral. En consecuencia, serán tales compañías y sociedades quienes deben velar por que las agencias y agentes que las representan cumplan con los requisitos de idoneidad y por que se dé cumplimiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos y responderán solidariamente por la actividad que éstos realicen, de acuerdo con la delegación que la ley y el contrato les hayan otorgado. " Ver sentencia C-093 de 2001. De Juan Asenjo, ob. cit. p.
147. Ver por ejemplo