SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA C-110/19INICIATIVA LEGISLATIVA-Carácter especial y restringido (Salvamento parcial de voto)DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION-Alcance de la iniciativa legislativa del Gobierno (Salvamento parcial de voto)ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Parte estática y parte dinámica (Salvamento parcial de voto)JUEZ CONSTITUCIONAL-Criterios de ponderación para determinar la interpretación constitucional más adecuada (Salvamento parcial de voto)CRITERIOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-Alcance (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente OG-158Objeciones gubernamentales al Proyecto de Ley número 127 de 2015 Senado 277 de 2016 Cámara, “[p]or medio de la cual se establecen lineamientos para el trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los programas de atención integral a la primera infancia y protección integral de la niñez y adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus derechos laborales, se establecen garantías en materia de seguridad alimentaria y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente:Alejandro Linares CantilloCon el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, me aparto parcialmente de la Sentencia C-110 de 2019, en cuanto declaró fundada la objeción presentada por el Gobierno Nacional contra el artículo 4 del Proyecto de Ley en estudio. A continuación me permito dar cuenta de las razones que motivaron tal posición.1. El artículo 4 del Proyecto de Ley número 127 de 2015 Senado 277 de 2016 Cámara 2019 establecía que la vinculación contractual de las madres comunitarias y FAMI sería de carácter laboral y se adelantaría en forma directa con el ICBF o mediante la contratación de las organizaciones conformadas por madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras. Contra el enunciado antes destacado la objeción del Gobierno Nacional se fundó en la violación del artículo 154 de la Constitución Política, dado que, en su concepto, como se afectaba la estructura de la Administración Nacional, se requería iniciativa gubernamental o, por lo menos, de su aval durante el trámite. No obstante, afirmó el Gobierno Nacional, el Proyecto de Ley no tuvo iniciativa gubernamental ni tampoco el aval en el curso del procedimiento legislativo.2. La mayoría de la Sala Plena consideró que se configuraba el desconocimiento invocado, en síntesis, por los siguientes motivos: impacto directo en la gestión, organización y administración del ICBF porque (i) atribuye una nueva función que no tiene capacidad de atender, pues implica vincular, según los datos aportados al proceso público de inconstitucionalidad, a más de 44.000 madres comunitarias y 9.000 madres FAMI; y, (ii) afecta la parte estática de la Administración, dado que la contratación a término indefinido es una modalidad propia del Codigo Sustantivo del Trabajo, que es aplicable en el sector público solamente a los trabajadores oficiales; estos últimos, por su parte, no constituyen la regla general en entidades que, como el ICBF, se configuran como establecimientos públicos, en los que la vinculación es de orden legal y reglamentario. Por lo tanto, si el contrato de trabajo no es una forma ordinaria en la configuración del ICBF este aspecto debía quedar claro en la norma. Además de lo anterior, con el artículo 4 del Proyecto de Ley se reforma el régimen jurídico actual de vinculación de las madres comunitarias y las madres FAMI; y, se desconoce que la actividad contractual del ICBF se da a través del Estatuto de Contratación Pública, normativa que tampoco prevé una vinculación similar a la que se refiere la disposición objetada.
3. En mi criterio no se configuró un quebrantamiento al mandato previsto en el artículo 154 de la Constitución Política. Al respecto, lo primero que destaco es que la exigencia constitucional de la iniciativa gubernamental sobre unas materias específicas, o por lo menos de aval durante el trámite legislativo, debe interpretarse de manera restrictiva, por el margen de configuración conferido al Congreso de la República dentro de nuestro diseño constitucional democratico. Bajo este parámetro, estimo que la mayoría de la Sala partió de dos premisas -interconectadas- que son controvertibles, referidas, la primera, al alcance de la potestad de determinar la estructura de la Administración Nacional y, la segunda, al contenido normativo que se asignó al apartado cuestionado.De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, sintetizada en la misma providencia, existe una parte estática de la estructura de la Administración cuya configuración corresponde al Legislador, y una parte dinámica competencia del Ejecutivo. La primera ha sido asociada, entre otros aspectos, al régimen de vinculación de personal. Este régimen, considero, no fue impactado por el artículo 4 del Proyecto de Ley pues de manera directa ni inmediata modificaba la regulación que ordena que los funcionarios del ICBF sean, por regla general, empleados públicos, atendiendo al carácter de Establecimiento Público del que goza el Instituto. Así, el hecho de que se hubiera conferido una facultad de contratación al ICBF, bajo una modalidad contractual que no se determinó de manera expresa, no tenía la virtualidad de afectar el régimen laboral del Instituto y, por lo tanto, la citada parte estática de la estructura del ICBF.
4. Una interpretación constitucional del enunciado objetado por el Gobierno, debió tener en consideración dos aspectos. (i) Uno, el grupo al que se dirigía la norma. La disposición pretendía garantizar por dos vías diferentes la estabilidad laboral de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras, quienes han venido desarrollando una labor dentro de la sociedad que es expresión del principio de solidaridad y que favorece, además, a un grupo vulnerable, como el de menores de edad. Pese a ello, tal grupo no ha sido protegido adecuadamente, con un enfoque de género y garante de los derechos laborales. Y, (ii) dos, la exigencia de requisitos constitucionales estrictos para la incorporación de empleos públicos en una entidad. En este sentido, debía atenderse a que la incorporación de empleos en la estructura de la Administración requiere de una serie de requisitos constitucionales que deben satisfacerse con fundamento en el régimen competencial derivado de la misma Norma Superior. En tanto estos no fueron precisados por el citado artículo 4, no era dable estimar que se daba un impacto directo en la estructura del Instituto, porque, si esto fuera así, ¿de qué manera lo estaba haciendo? Para la mayoría de la Sala, la respuesta a esta pregunta se dió en términos conjeturales, conviertiendo lo que era una facultad en una oblilgación, al concluir que, por virtud de esta norma, ingresarían al ICBF más de 53.000 trabajadores.
5. Por último, observo que dos de los argumentos expuestos por la mayoría en respaldo de su decisión son inadecuados. El primero se refiere a que el artículo 4 del Proyecto de Ley reformaba el régimen jurídico de vinculacion actual de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras. Estimo que la objeción presidencial se predicaba de la presunta afectación a la estructura de la administración del ICBF y no del régimen de vinculación de las madres comunitarias, madres FAMI, sustitutas y tutoras, esto es, que sobre la posibilidad de que el Legislador modifique este último régimen no se manifestó por el Gobierno Nacional la necesidad de que la medida legislativa tuviera origen gubernamental o su aval. El argumento, en consecuencia, no es pertinente. El segundo tiene que ver con la inexistencia dentro del Estatuto de Contratación Pública, que cobija al ICBF, de norma alguna que prevea el tipo de vinculación que, en concepto de la Sala, se ordenaba para las madres comunitarias y otras con el artículo 4 del Proyecto de Ley. Al respecto, no es comprensible por qué la Sala terminó citando esta normativa, que prevé el contrato por prestación de servicios, cuando dio por descontado que lo que se estaba ordenando en la disposición cuestionada era la celebración de contratos laborales, pues bajo este presupuesto es que consideró que se modificaba el régimen de vinculación laboral de los empleados del Instituto, caracterizado por una relación legal y reglamentaria, al modificarlo a una vinculación contractual, propia de los trabajadores oficiales.
6. Por lo expuesto, considero que no era predicable el quebrantamiento del artículo 154 de la Constitución Política, máxime cuando la actividad interpretativa sobre la iniciativa legislativa Gubernamental se guía, insisto, por un criterio restrictivo, al interferir directamente en el margen de configuración conferida al Congreso de la República. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-110 de 2019. Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La sostenibilidad fiscal se encuentra mencionada en los artículos 334, 339 y 346 de la Constitución. Publicado en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de 2016 Suscribe el documento el ciudadano Mauricio Cárdenas Santamaría en su condición de Ministro de Hacienda y Crédito Público. Suscribe el documento la ciudadana Luz Karime Fernández Castillo en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de tal entidad. Suscribe el documento el ciudadano Omar Alberto Barón Avendaño en su condición de Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad interviniente. Suscribe el documento la ciudadana Olinda García García en su condición de Presidenta Nacional de la organización interviniente. Sentencia C-633 de 2016. Ello también ha sido señalado por la Corte en las sentencias C-883 de 2007 y C-233 de 2014. Indicó en esa oportunidad que “la Corte ha considerado que "la insistencia de las Cámaras" es un presupuesto de procedibilidad, para que la Corte tenga competencia en el análisis de exequibilidad del proyecto objetado”. Recientemente, en la sentencia C-066 de 2018, señaló: “La Corte Constitucional ha establecido que son dos las condiciones necesarias para que se active su competencia para decidir sobre la constitucionalidad de los proyectos de Ley que hubieren sido objetados por el Gobierno Nacional como inconstitucionales. En primer lugar, que el Gobierno hubiere objetado por motivos de inconstitucionalidad dentro de los términos previstos en el artículo 166 de la C.P. Y, en segundo lugar, que el Congreso insista en la aprobación del articulado objetado. Tal como se evidencia líneas adelante, dichas condiciones se cumplen en el presente caso, por lo que se encuentra activada la competencia de la Corte Constitucional para decidir sobre el proyecto de Ley objetado”. Sobre el particular, la sentencia C-233 de 2014 recordó la evolución de su jurisprudencia en esta materia indicando: “Sin embargo, a partir de esta sentencia C- 1404 de 2000- la Corte modificó su jurisprudencia en relación con el contenido y alcance del control de constitucionalidad en materia de objeciones gubernamentales, para señalar que “en ciertas ocasiones se hace necesario que esta Corporación se pronuncie sobre aspectos que no fueron planteados explícitamente por el Gobierno, pero cuyo análisis resulta ser un presupuesto indispensable para el estudio de las razones de inconstitucionalidad formuladas en las objeciones mismas. Los motivos que justifican esta extensión excepcional de la competencia de la Corte, son de doble naturaleza: lógica y constitucional. Lo primero, porque las reglas de derecho que se han de aplicar al estudio de las objeciones, se derivan, en no pocos casos, de otras reglas o principios más generales, no mencionados en las objeciones, pero que resultan insoslayables para fundamentar cualquier decisión. Lo segundo, porque dado que el mandato del artículo 241-8 Superior califica las decisiones de la Corte en estos casos como definitivas, si no se efectúa en ellas el análisis de constitucionalidad de los mencionados temas conexos, éstos quedarán cobijados por el efecto de cosa juzgada constitucional que se deriva de la decisión final sobre la objeción como tal y, en consecuencia, ningún ciudadano podrá controvertirlos en el futuro. En otros términos, al pronunciarse sobre tales asuntos conexos, esta Corporación no está coartando el derecho de los ciudadanos de ejercer la acción pública de inconstitucionalidad, ni sustituyendo el trámite que en esos casos se haya de surtir, por la sencilla razón de que una vez la Corte emita su fallo, la mencionada acción no será procedente respecto de los temas que se relacionan directamente con el objeto central de la providencia”, posición que ha sido reiterada en diversos fallos (…)”. Sentencias C-1152 de 2008 y C-284 de 2016. Ha dicho este Tribunal que se trata de un control “previo a la sanción de la ley, interorgánico, participativo, material y formal, que produce efectos de cosa juzgada relativa”. Sobre el particular en la sentencia C-1152 de 2008 indicó la Corte: “Cabe asimismo señalar que la Corte ha considerado, de manera reiterada, que el ejercicio de su control se extiende no sólo al control material de las objeciones presentadas por el Gobierno, sino también al procedimiento impartido a las mismas (…), es decir, su competencia comprende el examen de la sujeción de los órganos que intervienen en las objeciones a los términos que para tal fin establecen la Constitución y la ley (…)”. En igual dirección se encuentra las sentencias C-850 de 2009. Recientemente, en la sentencia C-074 de 2018, la Corte constató que algunos de los desacuerdos del Gobierno no cumplían las exigencias mínimas de certeza, especificidad y pertinencia y, en consecuencia, declaró infundadas las objeciones por ineptitud formal. Antes, en la sentencia C-284 de 2016, sostuvo que “si bien es cierto que ocasionalmente este tribunal ha adoptado decisiones inhibitorias en estos escenarios (…), es importante advertir que ello solo resulta factible en situaciones extremas, en las que el contenido de la objeción aparezca verdaderamente ininteligible, pues en caso contrario, la Corte terminaría interfiriendo en el legítimo ejercicio de una atribución que es propia y discrecional del Presidente de la República, y que conforme se deriva del texto superior, no se encuentra sujeta al cumplimiento de requisitos especiales (…)”. Auto 031 de 2012. En esta providencia, el Presidente de la República y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública objetaron por razones de inconstitucionalidad, el entonces proyecto de ley. En esta ocasión, la Corte señaló que “(…) el vicio de procedimiento se presentó durante el trámite de aprobación del informe de objeciones gubernamentales en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, luego de la aprobación del Proyecto de Ley por el Congreso de la República y de la insistencia por parte de este órgano legislativo respecto de la sanción presidencial, es decir, cuando ya había completado todo su proceso normal de aprobación o superado sus etapas estructurales (…)”. Prescribe esa disposición: “Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley. // Los ministros, en relación con el Congreso, son voceros del Gobierno, presentan a las cámaras proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y toman parte en los debates directamente o por conducto de los viceministros. // Los ministros y los directores de departamentos administrativos presentarán al Congreso, dentro de los primeros quince días de cada legislatura, informe sobre el estado de los negocios adscritos a su ministerio o departamento administrativo, y sobre las reformas que consideren convenientes. // Las cámaras pueden requerir la asistencia de los ministros. Las comisiones permanentes, además, la de los viceministros, los directores de departamentos administrativos, el Gerente del Banco de la República, los presidentes, directores o gerentes de las entidades descentralizadas del orden nacional y la de otros funcionarios de la rama ejecutiva del poder público”. Su texto es el siguiente: “El proyecto de ley objetado total o parcialmente por el Gobierno volverá a las Cámaras a segundo debate. // El Presidente sancionará sin poder presentar objeciones el proyecto que, reconsiderado, fuere aprobado por la mitad más uno de los miembros de una y otra Cámara. // Exceptúase el caso en que el proyecto fuere objetado por inconstitucional. En tal evento, si las Cámaras insistieren, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella, dentro de los seis días siguientes decida sobre su exequibilidad. El fallo de la Corte obliga al Presidente a sancionar la ley. Si lo declara inexequible, se archivará el proyecto. // Si la Corte considera que el proyecto es parcialmente inexequible, así lo indicará a la Cámara en que tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el dictamen de la Corte. Una vez cumplido este trámite, remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo”. Sentencia C-196 de 2009. Según la Real Academia equivale a indicar “cambiando lo que se deba cambiar”. El artículo 1.1.1.1 del Decreto 1068 de 2015 señala: “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como objetivo la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley”. En ese sentido la sentencia C-633 de 2016, retomando la jurisprudencia previa de este Tribunal, indicó que “los términos en comento se contabilizan a partir del día siguiente a aquél en que el proyecto fue recibido para la correspondiente sanción presidencial, entendiendo que para efectos de su sumatoria se incluyen únicamente los días hábiles”. En una dirección semejante se encuentran las sentencias C-1052 de 2008, C-850 de 2009 y C-741 de 2012 así como el Auto A086 de 2012. Cuaderno principal. Folio
504. Aunque en el “sello de recibido” que se adhirió al citado documento se indica que ello ocurrió el 25 de enero de 2016, la sucesión de hechos indica que tal referencia corresponde a una equivocación. En esa ocasión la Corte formulo las razones que justificaban separarse del precedente que en esta materia se desprendía de la sentencia C-196 de 2001. Gaceta del Congreso No. 97 de 2018. Gaceta del Congreso No. 474 de 2018. Sentencias C-850 de 2009, C-741 de 2012, C-284 de 2016 y C-358 de 2017. Sentencia C-408 de 2017. Ibídem. Ibídem. Ibídem. En el Auto 031 de 2012 este Tribunal destacó que “de conformidad con la jurisprudencia de la Corte (…) para la aprobación de los informes sobre las objeciones gubernamentales en las plenarias de las cámaras legislativas es necesario contar con mayoría absoluta, en la medida en que el proyecto objetado es devuelto a las plenarias de cada cámara para segundo debate, razón por la cual se imponen los requisitos propios de dicho trámite (art. 167, CP)”. Esta regla se encuentra referida en diferentes providencias entre las que se encuentran, por ejemplo, la sentencia C-069 de 2004 y el Auto 343 de 2009. En el Auto 031 de 2012 explicó la Corte: “Sin embargo, podría argumentarse que la votación del informe de objeciones gubernamentales cabe dentro de la excepción prevista en el numeral 16 del artículo 1 de la Ley 1431 de 2011, modificatorio del artículo 129 de la Ley 5ª de 1992 (reglamento del Congreso), según la cual, no se requerirá votación nominal y pública cuando en el trámite de un proyecto de ley exista unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar todo o parte del articulado de un proyecto, circunstancia que ocurrió en el caso analizado. Desde esta perspectiva no se presentaría vicio alguno, puesto que la votación ordinaria sería el mecanismo idóneo para aprobar dicho informe y no la votación nominal y pública. // Al respecto, cabe precisar, que la Sala no comparte esta aproximación por dos razones: (i) porque se trata de exclusiones enunciadas con carácter taxativo por el legislador, y por ende, su interpretación debe efectuarse de manera restrictiva, de lo contrario la regla general de la votación nominal y pública podría convertirse en la excepción; y (ii) porque el informe de objeciones gubernamentales, en el momento de la discusión no hace parte del articulado del proyecto de ley. Esto ocurre sólo en caso que prosperen las objeciones formuladas por el Gobierno. // De lo anterior surge que la exigencia constitucional y legal de la votación nominal y pública es aplicable al informe de objeciones gubernamentales en tanto no se encuentra enunciado de manera expresa en las excepciones previstas en el artículo 1 de la Ley 1431 de 2011. // Cabe precisar, que si bien en reiterada jurisprudencia, la Sala Plena de esta Corporación ha verificado como requisito de aprobación del informe de objeciones gubernamentales, la votación ordinaria (…), a raíz de la expedición y entrada en vigor de la Ley 1431 de 2011, reglamentaria del artículo 133 de la Constitución Política, reformado a su vez por el Acto Legislativo 01 de 2009, el parámetro de constitucionalidad ha cambiado, y en esa medida, no estaría la Sala en esta oportunidad desconociendo su propio precedente en la materia”. En igual sentido, se encuentra el Auto 086 de 2012. Página 82 de la Gaceta. Certificación remitida a la Corte el día 6 de noviembre de 2018. Pág. 82 de la Gaceta. Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. Sentencia T-512 de 2017. Sentencia T-512 de 2017. Sentencia T-512 de 2017. Sentencias C-1707 de 2000, C-121 de 2003 y C-370 de 2004. Esta misma regla fue considerada por la Corte cuando el proyecto tramitado tenía origen en una iniciativa popular. En la sentencia C-266 de 1995 al juzgar la Ley 119 de 1994 por la cual se reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje sostuvo que “que cuando la iniciativa, como en este caso, radica en forma exclusiva en cabeza del Gobierno, pero este no la ejerce -sino que, como en el asunto sub-examine lo hacen los ciudadanos en virtud de la iniciativa popular-, dicho formalismo queda convalidado con la circunstancia anotada, mediante la cual se encuentra acreditada la coadyuvancia y aquiescencia del Gobierno Nacional en lo que se refiere al trámite, discusión y aprobación del proyecto de ley”. También en esa dirección la sentencia C-663 de 2013. Esta regla tiene su origen en el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 1968, que modificó el artículo 79 de la Constitución de 1886 previendo que las leyes a las que se refería tal numeral sólo podrían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno. Dicho artículo estableció: “El Artículo 79 de la Constitución Nacional quedará así: // Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos Cámaras, a propuesta de sus respectivos miembros o de los Ministros del Despacho. // Se exceptúan las leyes a que se refieren los ordinales 3.º, 4.º, 9.º y 22.º del Artículo 76, y las leyes que decreten inversiones públicas o privadas, las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que creen servicios a cargo de la Nación o los traspasen a ésta; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o comerciales, y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales, todas las cuales sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno. // Sin embargo, respecto de las leyes que desarrollen las materias a que se refiere el numeral 20 del Artículo 76 y las relativas a exenciones personales del impuesto sobre la renta y complementarios, tendrán libre iniciativa los miembros del Congreso. Sobre las materias específicas propuestas por el Gobierno, las Cámaras podrán introducir en los proyectos respectivos las modificaciones que acuerden, salvo lo dispuesto en el Artículo 80. // Las leyes a que se refieren los incisos 2º y 3º del Artículo 182 se tramitarán conforme a las reglas del Artículo 80”. Sentencia C-475 de 1994. Señaló la Corte en esta oportunidad que “impedirle al Congreso hacer modificaciones a la leyes que deban tener iniciativa gubernamental, sería tratarlo como "un convidado de piedra" en la aprobación de esta clase de leyes. Se convertiría en un simple tramitador, no partícipe, de tales leyes, en cuyo caso la Constitución simplemente habría ordenado que determinados temas no correspondieran a leyes sino a decretos del Ejecutivo”. En esa misma dirección la sentencia C-807 de 2001 destaco que “[l]a posibilidad de que durante el debate parlamentario se realicen modificaciones a los proyectos de ley se predica incluso, tal como se dispone en el artículo 154 de la Carta, respecto de los proyectos que sean de iniciativa privativa del Gobierno”. Según la Corte “no podría ser de otra manera, en la medida en que el concepto mismo de debate parlamentario impide que la labor del Congreso se limite a aprobar o negar, sin poder hacer modificaciones, las iniciativas externas que se le presenten”. Sentencias C-807 de 2001 y C-551 de 2003. Sentencia C-066 de 2018. Sentencia C-121 de 2003. Señaló la Corte: “Es de recordar que para esta Corporación ni la Constitución ni la ley exigen que el Presidente, como suprema autoridad administrativa y jefe del gobierno, presente directamente al Congreso ni suscriba los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, pues como lo disponen en forma expresa los artículos 200 y 208 de la Carta Política, el Gobierno, encabezado por el Presidente de la República, en relación con el Congreso, concurre a la formación de las leyes presentando proyectos “por intermedio de los ministros”, quienes además son sus voceros. // Entonces, si los ministros desarrollan, como una responsabilidad propia, la función de gobierno consistente en concurrir a la formación de las leyes mediante la presentación ante el Congreso de proyectos de ley, también pueden coadyuvar o avalar los que se estén tramitando en el Congreso de la República, que versen sobre asuntos que exigen la iniciativa exclusiva del Ejecutivo según lo dispuesto en el artículo 154 Superior (…). Pero debe tenerse en cuenta que el aval que da el Gobierno a los proyectos que cursan el Congreso no puede provenir de cualquier ministro por el sólo hecho de serlo, sino solo de aquél cuya dependencia tenga alguna relación temática o conexión con el proyecto de ley. Además, es necesario que la coadyuvancia se manifieste oportunamente, es decir, antes de su aprobación en las plenarias, y que sea presentada por el ministro o por quien haga sus veces ante la célula legislativa donde se esté tramitando el proyecto de ley”. En aplicación de tal regla indicó: “De esta manera queda establecido que el proyecto de ley objetado sí cumplió con la exigencia consagrada en el artículo 154 de la Constitución, en concordancia con el parágrafo del artículo 142 del Reglamento del Congreso - Ley 5ª de 1992-, puesto que el Ministro de la Defensa Nacional coadyuvó la propuesta del Congreso referente a la transformación de la naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada con anterioridad a su aprobación en las plenarias, lo que constituye una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y por ende inscrita en la exigencia consagrada en el inciso segundo del artículo 154 de la Carta Política, como ha quedado establecido en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación”. Sentencia C-121 de 2003. Sentencia C-066 de 2018. Sentencias C-663 de 2013 y C-031 de 2017. Sentencia C-031 de 2017. Sentencia C-031 de 2017. Sentencia C-177 de 2007. Sentencia C-648 de 1997. Para la Corte dicho principio “se deriva del principio democrático (C.P., artículo 1°), de la soberanía popular (C.P., artículo 3°), de la participación ciudadana en el ejercicio del poder político (C.P., artículo 40), de la cláusula general de competencia (C.P., artículo 150) y, especialmente, de la regla general consagrada en el artículo 154 de la Carta, donde se establece el principio de libre iniciativa legislativa del Congreso de la República”. Sentencia C-350 de 2004. Sobre la naturaleza de las leyes a las que se refieren los numerales 15 y 16 del artículo 189, en la jurisprudencia se han suscitado algunos debates. Sobre el particular puede consultarse, entre otras, la sentencia C-350 de 2004. Sentencia C-121 de 2003. Sentencia C-121 de 2003. En la sentencia C-031 de 2017 la Corte sostuvo: “Difícilmente podría existir una administración organizada según criterios de planeación, como lo pretende la Carta de 1991 (…), si la estructura administrativa a través de la cual se cumplen sus funciones, no depende del examen autónomo y discrecional que realiza el Gobierno, sobre las necesidades reales que demanda la prestación de los servicios a su cargo o de los órganos que efectivamente se requieren para el desempeño de las atribuciones o potestades públicas que se consagran en la Constitución y la ley. Por ello, como prerrogativa constitucional, el Texto Superior le otorga la competencia exclusiva al Gobierno para activar el procedimiento legislativo dirigido a determinar la estructura de la administración nacional, por el valor y la importancia que en términos de articulación y de ejecución de la función administrativa, con todo lo que ella implica, subyace en el señalamiento y en la definición de los órganos encargados de dicha atribución”. Allí mismo citó a la Corte Suprema: “En esta forma el legislador tiene como atribución crear la parte estática y permanente de la administración, y el ejecutivo ha de hacerla dinámica mediante el ejercicio de atribuciones administrativas. De ahí que fijada la estructura, o mejor, señalados sus órganos (Ministerios, Departamentos Administrativos, y Establecimientos Públicos) compete al Gobierno crear los cargos, distribuir el personal entre las dependencias creadas, asignar funciones específicas a los empleos y señalar su dotación y asignaciones, tal como se vio anteriormente". En esa oportunidad dio por probado el aval gubernamental señalando que la comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores y el Director del Departamento Nacional de Planeación a los representantes en la que expresaban su voluntad del de crear la ACCI constituía “prueba suficiente de que la creación de la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, por medio de la Ley 318 de 1996, se produjo a instancias del Gobierno Nacional, quien solicitó expresamente al Congreso de la República la modificación del proyecto de ley que sobre cooperación internacional que allí cursaba, con el fin de ponerlo a tono con las nuevas políticas sobre cooperación internacional fijadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social. Por estos motivos, el capítulo II de la Ley 318 de 1996 no vulnera el artículo 154 de la Carta Política y, por ello, no es procedente decretar su inexequibilidad”. Refiriéndose a la norma objeto de análisis en esa oportunidad explicó: “Para la Corte, con el proyecto de ley objetado se afecta la estructura de la administración nacional, como quiera que, más allá de una transformación o cambio de naturaleza jurídica de la Universidad Militar Nueva Granada se está creando un organismo, consistente en un ente universitario nuevo, autónomo, del orden nacional, con régimen orgánico especial, personería jurídica, patrimonio independiente, autonomía académica, administrativa y financiera, y también con capacidad para gobernarse, designar sus propias autoridades, elaborar y manejar su presupuesto, características que implican que ya no formará parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y por ende se sustrae de la órbita de dicha administración. // Es decir, que mediante el proyecto de ley bajo revisión se crea una universidad pública del orden nacional, en virtud del cual, tiene derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir, y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos, adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. En la sentencia C-299 de 1994 la Corte señaló que la estructura y funcionamiento comprendía “la regulación de los elementos activos que intervienen en su composición y funcionamiento, como los relativos al manejo y vinculación de los recursos humanos al servicio de tales organismos, su régimen salarial y disciplinario, el sistema de prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos y los trabajadores oficiales”. Sobre la naturaleza del régimen aplicable puede consultarse, por ejemplo, la sentencia SU079 de 2018. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979. Mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015), Ley 1474 de 2011, Decreto 019 de 2012, entre otras. Gaceta del Congreso 1152 de 2017 Disponible en http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:pxgmdXNGA7YJ:www.camara.gov.co/sites/default/files/2017-08/3.%2520Acta%2520del%252017%2520de%2520agosto%25202016%2520(recibida%2520el%252027%2520de%2520febrero%2520de%25202017)%2520en%2520correccion.docx+&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Sentencia C-031 de 2017. Gaceta 952 de 2014. La objeción indica que en el curso de los tres primeros debates el monto del subsidio se estableció en un salario mínimo y solo en cuarto debate se incluyó, sin fundamento alguno, su equivalencia en el 95%. Esta modificación, destaca el Gobierno, se vincula a la advertencia formulada por el Ministerio, de manera tal que la regla establecida no coincidiera con lo dispuesto en el inciso 12 del artículo 48 de la Constitución. Tal forma de actuación “responde a la preocupación de subsanar una causal de inconstitucionalidad y, por tanto, evidencia el reconocimiento por parte del legislador de la existencia de una pensión sin aportes”. Ello, según afirma, constituye un fraude a la ley en los términos en que fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. Sostiene el Congreso que no puede aceptarse el argumento sobre la ocurrencia de un fraude como consecuencia de la corrección del subsidio estableciendo que sería un porcentaje del 95% de un SMMLV. Ello obedeció a que el Ministerio de Hacienda, con posterioridad al debate que tuvo lugar en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, alertó sobre el error de tasarlo en un SMMLV, de manera que se corrigió para que surtiera el cuarto debate. Esta decisión encontró fundamento en el artículo 180 de la Ley 5ª de 1992 que permite introducir enmiendas que sin ser consideradas en primer debate pretendan corregir errores. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. Por el cual se reglamentan los artículos 164 y 166 de la Ley 1450 de 2011. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017. Por el cual se reglamenta el artículo 111 de la Ley 1769 de 2015, referente al acceso de las madres sustitutas al subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional. Documento suscrito por Diana Arenas Pedraza. Pág.
5. Por la cual se disponen unos beneficios en favor de las Madres Comunitarias en materia de Seguridad Social y se otorga un Subsidio Pensional. La regulación prevista en esta ley guarda relación con algunas disposiciones de la Ley 100 de 1993 referidas al Fondo de Solidaridad cuyo propósito consiste, según el literal i) del artículo 13 en la ampliación de la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias (…). A su vez el artículo 26 de la misma ley previó que dicho Fondo tenía por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias. A su vez, el artículo 15 de la mencionada ley dispuso que eran afiliados obligatorios los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. Según el artículo 2º del Decreto 604 de 2013 los Beneficios Económicos Periódicos son un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e individual. Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023 de 2006 y se dictan otras disposiciones. En el período intermedio, por ejemplo en la Ley 1023 de 2002 se previó un régimen especial de vinculación de las madres comunitarias al sistema de seguridad social en salud. Por la cual se efectúan unas modificaciones al Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2012. En particular los fijados en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003. Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2017. Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones. Ello fue reglamentado en el Decreto 289 de 2014. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. Sobre este Fondo, consultar nota de pie No.
79. Por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones. En ese sentido se encuentra la intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía. La Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del MHCP indica, luego de caracterizar la prestación regulada, que sus elementos “no permiten calificar la descrita prestación como un “subsidio” en la forma en que lo nombra el proyecto, sino que se trata de una genuina pensión no contributiva en un régimen especial, en función del grupo al que se dirige, desprovista de viabilidad fiscal y financiera”. En el mismo sentido Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia señala se trata “de una pensión no contributiva, puesto que no cumple las características exigidas por el sistema, para considerarla como una pensión de otra naturaleza”. Sentencia C-072 de 2003. Sentencia C-072 de 2003. Así por ejemplo y entre muchas otras, se encuentra la sentencia SU-430 de 1998. Indica: “Se trata de un derecho adquirido por el trabajador; aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un "ahorro forzoso" durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado. Esta prestación no es gratuita ni menos una dádiva que generosamente da una entidad administradora, se trata de un verdadero derecho adquirido que protege la Constitución (...). Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas” (subrayas fuera del texto original). Apoyándose en un estudio presentado en el Foro “Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva” de la OIT, la Universidad Externado refiere que no puede establecerse una equivalencia absoluta entre las pensiones no contributivas y las asistenciales en tanto la primera hace énfasis a la fuente de financiamiento de las prestaciones, al paso que la segunda toma nota de la condición del beneficiario y de sus especiales características. Conforme a ello advierte que en los sistemas de protección social de menor desarrollo las pensiones no contributivas tiendan a ser asistenciales. Sin embargo ello no necesariamente ocurre en otros sistemas (énfasis propio). En el documento aportado al proceso por la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía indica, al referirse a las manifestaciones del derecho a la seguridad social, que una de ellas corresponde a las pensiones no contributivas que “no dependen de que los beneficiarios de la prestación hagan aportes para su financiación”. Refieren como un ejemplo de ello el programa Colombia Mayor. La doctrina ha explicado este asunto del siguiente modo: “Algunos autores suelen asimilar las pensiones no contributivas (PNC) con las asistenciales; no deben confundirse, ya que la naturaleza contributiva (o no) hace referencia a la fuente de financiamiento de las prestaciones, mientras que su carácter asistencial (o no) responde a la condición del beneficiario de la prestación (estado de necesidad o situación de pobreza). En este sentido, si bien en los sistemas de protección social menos desarrollados lo usual es que las PNC tienen una finalidad asistencial, en otros sistemas las pensiones básicas no contributivas no tienen una finalidad (exclusivamente) asistencial. Mientras mayor sea la cobertura subjetiva del sistema no contributivo, menor será su carácter asistencial; en otras palabras, a más universalismo menos asistencialismo”. Álvaro Vidal Bermúdez. “Necesidad, fundamento e importancia de un sistema de pensiones básicas no contributivas en el Perú”. En “Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva”. Pág.
85. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---soc_sec/documents/publication/wcms_secsoc_24600.pdf. En el concepto de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía señala que las prestaciones de carácter semi-contributivo son aquellas en las cuales “el beneficiario de la prestación económica hace algún aporte para contribuir a su financiación y el estado completa los recursos necesarios, generalmente a través de subsidios”. Serían ejemplos de ellos los BEPS y los subsidios a cotización de pensiones. Artículo 45 de la Ley 181 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1389 de 2010. Estas cuatro condiciones fueron enunciadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-507 de 2008. Estas condiciones, entre otras, fueron definidas en la sentencia C-342 de 2009. En el debate adelantado en la Comisión Séptima del Senado indicó el Senador Alexander López Maya: “Termino con un segundo aspecto que puede generar una enorme discusión aquí honorables Senadores, (….) y es el artículo que tiene que ver con el subsidio de vejez que también ha generado alguna situación de preocupación para los Senadores y Senadoras de la Comisión. Ese subsidio de vejez, quiero advertirlo honorables Senadores, que el subsidio de vejez para las madres comunitarias ya existe, (…) sí (…), y ese subsidio de vejez está aprobado por parte del Gobierno nacional en el Decreto 605 del año 2013, ese decreto que voy a permitirme presentárselo a ustedes, que es un decreto del Ministerio del Trabajo del año 2013, es un decreto que nosotros estamos volviendo a traer a colación en relación a la situación que en este momento presentan más de cuatrocientas (400) o quinientas (500) madres comunitarias en toda Colombia. Honorable Senadora, yo no quise traer aquí videos, ni pruebas, ni elementos que reafirmen esta postura que hemos tomado con la señora Ponente aquí presente, porque esto lo discutimos también. Al momento de mirar el tema ella me preguntaba mucho ¿pero cómo van a salir ellas con un subsidio de vejez?, ¿esto es una especie de pensión?, ¿puede ser así? Pero apenas nosotros le indicamos y mostramos las condiciones en que muchas de sesenta y cinco (65), de setenta (70), de ochenta (80) años están laborando, realmente implica que este Congreso tenga que tomar unas decisiones, o sea, estas madres llevan treinta (30) años prestando el servicio, estas madres llevan veinticinco (25) años prestando este servicio y las madres han esperado toda la vida un reconocimiento y toda la vida han esperado una pensión. (…) El Gobierno en su momento, producto de la presión de las madres y producto de la lucha que dieron estas mujeres, porque aquí también está en juego un escenario de discriminación que se está presentando para las madres; nosotros hemos visto y hemos notado que hay un escenario de discriminación en este país con el trato que se le da a las madres comunitarias y eso pues más adelante lo podremos discutir con las distintas sentencias pero también con el mandato que se da desde Naciones Unidas. Pero en relación a este Decreto, el 605, establece que las madres comunitarias pueden acogerse al beneficio de subsidio de vejez, honorables Senadoras y Senadores, entonces dice que ¿las madres comunitarias que tengan más de diez (10) años y hasta quince (15) años, tendrán un subsidio de doscientos veinte mil (220.000) si se retiran ya?; dice también que ¿las madres que tengan más de quince (15) años de trabajo hasta veinte (20) años tendrán doscientos sesenta mil (260.000) de subsidio de vejez?; y dice también este Decreto que ¿las madres que tengan más de veinte (20) años tendrán doscientos ochenta mil pesos (280.000) de subsidio de vejez?” Gaceta del Congreso 508 de 2016. Así se consignó en el Informe de ponencia para primer debate en la Comisión Séptima del Senado de la República al señalar que era “pertinente delimitar que el monto subsidio solo se debe aplicar a quienes ya son beneficiarias”, Gaceta del Congreso 298 de 2016. En su intervención la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía indica que se trata de “un régimen excepcional de protección a la vejez o la invalidez, distinto al sistema pensional y por fuera del sistema pensional”. Publicado en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de 2016. Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía. Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda. Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Ídem. La Agencia Nacional de Defensa del Estado en su intervención ante la Corte, advierte que “cuando hay protección actual de derechos, pero se pretende establecer un nuevo régimen de protección que resulta objetivamente excesivo en el quantum, ello solo puede evaluarse mediante la aplicación técnica del criterio y del marco de sostenibilidad fiscal”. Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda. Así lo indica la intervención del Departamento de derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía. En esa precisa dirección la sentencia C-651 de 2015 estableció que la “sostenibilidad se proyectó como un presupuesto material para la garantía de la equidad entre los distintos integrantes del universo del sistema de seguridad social, y entre los actuales y potenciales beneficiarios de las reglas pensionales”. Advirtió además que “(e)ntre los medios para asegurar esta sostenibilidad, el Acto Legislativo previó por ejemplo los siguientes: dijo que para la liquidación de pensiones “solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones” (inc 12); estableció que a partir del “31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con arreglo a recursos de naturaleza pública” (par 1º); contempló un procedimiento breve para la revisión de pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos legales o convencionales o arbitrales válidos (inc 15); prohibió los regímenes especiales y exceptuados, con determinadas excepciones (incisos 11 y 13, y par. Trans. 2)”. En ese mismo sentido y con apoyo en los debates parlamentarios que precedieron la adopción del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló la Corte que dicha reforma constitucional “presuponía acabar con los regímenes (que) introducían “desequilibrios pensionales”, entendiendo por tales los que exigían menos cargas pero otorgaban mayores beneficios, sin una justificación aparente”. Sentencias C-111 de 2006 y C-543 de 2007. La exposición de motivos del proyecto de ley que termino convirtiéndose en la Ley 819 indicaba: “La sostenibilidad fiscal se refiere a la consistencia de los planes de gasto e impuestos de largo plazo con los objetivos de la política monetaria y de la acumulación de capital en la economía. Una situación fiscal es sostenible cuando garantiza de manera continua la capacidad de pago de las obligaciones contraídas por el Gobierno. Más específicamente, para establecer la sostenibilidad de la posición fiscal debemos responder al interrogante sobre si los ingresos del sector público son suficientes para financiar los programas de gasto o para sostener una determinada dinámica del gasto público, sin comprometer otras metas importantes de la política económica, principalmente la estabilidad de precios y la acumulación de capital”. Gaceta del Congreso 86 de 2002. Según el artículo 1º de la Ley 819 de 2003 dicho Marco debe contener, al menos lo siguiente: a) El Plan Financiero contenido en el artículo 4o de la Ley 38 de 1989, modificado por el inciso 5 del artículo 55de la Ley 179 de 1994; b) Un programa macroeconómico plurianual; c) Las metas de superávit primario a que hace referencia el artículo 2o de la presente ley, así como el nivel de deuda pública y un análisis de su sostenibilidad; d) Un informe de resultados macroeconómicos y fiscales de la vigencia fiscal anterior. Este informe debe incluir, en caso de incumplimiento de las metas fijadas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo del año anterior, una explicación de cualquier desviación respecto a las metas y las medidas necesarias para corregirlas. Si se ha incumplido la meta de superávit primario del año anterior, el nuevo Marco Fiscal de Mediano Plazo tiene que reflejar un ajuste tal que garantice la sostenibilidad de la deuda pública; e) Una evaluación de las principales actividades cuasifiscales realizadas por el sector público; f) Una estimación del costo fiscal de las exenciones, deducciones o descuentos tributarios existentes; g) El costo fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia fiscal anterior; h) Una relación de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera de la Nación; i) En todo presupuesto se deben incluir indicadores de gestión presupuestal y de resultado de los objetivos, planes y programas desagregados para mayor control del presupuesto. Según el parágrafo de esa disposición se entiende por superávit primario aquel valor positivo que resulta de la diferencia entre la suma de los ingresos corrientes y los recursos de capital, diferentes a desembolsos de crédito, privatizaciones, capitalizaciones, utilidades del Banco de la República (para el caso de la Nación), y la suma de los gastos de funcionamiento, inversión y gastos de operación comercial. El artículo 26 de la Ley 819 de 2003 establece además: “El incumplimiento de la presente ley por parte de los servidores públicos responsables, en el correspondiente nivel de la administración pública, será considerado como falta disciplinaria, conforme a lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 para el efecto”. Sentencia C-315 de 2008. Sentencia C-315 de 2008. La Corte indicó que no bastaba que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitiera su concepto resultando necesario hacer un seguimiento adecuado del asunto. Señaló entonces: “Vistas estas circunstancias, la Corte observa que el Gobierno Nacional, pese a haber formulado reparos de carácter general sobre el costo financiero de la implementación de este proyecto, no hizo un seguimiento particularmente activo sobre el recibo de tales observaciones, habiéndose limitado a reiterar, frente a cada paso del proceso legislativo, el sentido de las advertencias primeramente señaladas. Entonces, si bien es del caso reconocer que las cámaras legislativas no hicieron un análisis especialmente profundo de las glosas planteadas por el Ejecutivo, tampoco este último cumplió frente al Congreso la especial carga de argumentación y convicción que conforme a lo explicado le incumbía”. Esta regla encontró reflejo en la sentencia C-373 de 2009, que declaró que la carga de cumplir la totalidad de exigencias que se prevén en el referido artículo se intensifica cuando el proyecto de ley ha sido presentado por el Gobierno -dada su capacidad para realizar los estudios correspondientes- y, por ello, su incumplimiento da lugar a un vicio insubsanable. Ello no ocurre en el caso de las iniciativas parlamentarias. Por medio de la cual se establece una regla fiscal y se dictan otras disposiciones. Estos términos son definidos en el artículo 3 de la ley. El Ingreso Estructural corresponde al ingreso total del Gobierno Nacional Central, una vez ajustado por el efecto del ciclo económico y los efectos extraordinarios de la actividad minero-energética y otros efectos similares. El Gasto Estructural es definido como el nivel de gasto consistente con el ingreso estructural. Finalmente el Balance Fiscal Estructural es el Balance Fiscal Total ajustado por el efecto del ciclo económico, por los efectos extraordinarios y transitorios de la actividad minero-energética y por otros efectos de naturaleza similar. Equivale a la diferencia entre ingreso estructural y gasto estructural del Gobierno Nacional Central. Por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. En la sentencia C-870 de 2014 la Corte dispuso (i) declarar exequible el inciso 1 del artículo 2 en el entendido de que, por existir reserva de ley estatutaria, la regla de procedencia allí dispuesta respecto del incidente de impacto fiscal regulado en esta ley, no aplica en relación con las providencias proferidas en el marco de la acción de tutela y (ii) declarar exequibles por los cargos analizados, las expresiones “o los autos que se profieran con posterioridad a la misma” en el entendido de que, por existir reserva de ley estatutaria, estas previsiones no se aplican a los autos que se expidan en materia de tutela y que los autos a que se refieren son aquellos a través de los cuales, sin importar su denominación, se ajustan o modifican las órdenes de la sentencia, o se adicionan unas nuevas, con incidencia autónoma en materia fiscal. Auto 233 de 2016. Auto 233 de 2016. Auto 233 de 2016. Sentencia C-870 de 2014. Sentencia C-870 de 2014. Sentencia C-776 de 2010. Sentencias C-700 de 1999, C-737 de 2001, C-252 de 2010 y C-280 de 2014. Auto 233 de 2016. Sentencia C-700 de 2010. Idem. Sentencia C-332 de 2017. Sentencia C-141 de 2010. Sentencia C-141 de 2010. Examinado el contenido de tales conceptos la Corte pudo constatar que en ninguno de ellos se hace una referencia específica al denominado subsidio permanente de vejez regulado en los artículos 5 y 6 del proyecto de ley bajo examen. Igualmente, allí se señala que “[e]l Gobierno de manera informal fue informado por el suscrito Secretario, les envié una nota a la señora Directora del DPS y a la señora Directora del ICBF informándoles que en la sesión de ayer se estaría evacuando esta iniciativa y no se ha recibido concepto ni tampoco hubo presencia ni del DPS, ni del ICBF y ellos tienen enlaces con el Congreso señor Presidente, ellos saben que este proyecto existe y está radicado en la Comisión Séptima del Senado”. Sobre el particular en el concepto se indica además: “En este sentido, esta cartera encuentra inconveniente e innecesaria la propuesta relacionada con la formalización mediante los hogares comunitarios. De igual forma, como se anunció anteriormente, las madres sustitutas gozan de una beca equivalente a un salario mínimo proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto durante el mes. Por otro lado, la iniciativa en los artículos 5° y 6° consagran un subsidio permanente a la vejez para las madres comunitarias, FAMI sustitutas y tutoras equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente smmlv, si laboró más de 20 años o más, o proporcional al tiempo laborado si la laboró más de 10 años y menos de 20 años; establece también los requisitos de acceso al mismo, el cual no es concurrente ni con Pensión Vejez ni con Beneficios Económicos Periódicos (BEP). // Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011 estableció que las personas que dejen de ser madres comunitarias y no reúnan los requisitos para acceder a una pensión, ni sean beneficiarias de BEP, tendrán acceso a un subsidio de la subcuenta de subsistencia del FSP, previo cumplimiento de los requisitos establecidos. // Este artículo fue reglamentado mediante el Decreto 605 de 2013 (…), en el que se consagraron las condiciones para la subcuenta de subsistencia del FSP. El monto del subsidio a cargo de esa subcuenta será a los adultos mayores, a través del Programa de Protección Social que en suma asciende entre $220.000 a $280.000 pesos, según la persona tenga entre 10 y 20 años de servicio o más. // Es importante resaltar que el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 estipula que las personas beneficiarias (comunitarias, sustitutas y FAMI del programa Subsidio Aporte a la Pensión podrán vincularse al servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEP) y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la proporción y condiciones que reglamente el Gobierno nacional. // El siguiente cuadro asume los costos, población y valor actuarial por año. Además presenta la discriminación de la carga presupuestal que corresponde al ICBF y Colombia Mayor de acuerdo con lo establecido en el Decreto 605 de 2013. (…) // Respecto de las madres sustitutas, el artículo 111 de la Ley 1769 de 201527 consagra las condiciones tener acceso al, subsidio otorgado por la subcuenta de subsistencia del FSP en los mismos términos que fue inicialmente otorgado a las madres comunitarias. El artículo en comento fue reglamentado mediante el Decreto 1345 de 2016 (…). // Con un valor presente actuarial de $194.000 millones, los costos para el caso de las madres sustituías tienen un comportamiento similar al de la población de madres comunitarias. El siguiente cuadro resume los costos, población y valor actuarial por año. Además presenta la discriminación de la carga presupuestal que corresponde al ICBF y Colombia Mayor de acuerdo con lo establecido en el Decreto 605 de 2013. // Así las cosas, la iniciativa permite la asignación de un nuevo subsidio a las madres comunitarias, FAMI y sustitutas las cuales ya gozan de uno en virtud de lo establecido en la reglamentación mencionada. Adicionalmente, las madres sustitutas y FAMI acceden a subsidios puntuales y periódicos del programa BEP[27][27]. Al respecto, se debe precisar que el otorgamiento de subsidios no puede ser indiscriminado ni focalizarse solamente a un grupo poblacional, por tal motivo en el evento de aprobarse la presente iniciativa se generarían desigualdades frente a otros grupos poblacionales que reciben un subsidio o auxilio. // Ahora bien, el subsidio permanente a la vejez que propone el proyecto tiene en cuenta requisitos como edad (…), tiempo de servicios y una cuantía de un salario mínimo, por lo tanto se constituye en una pensión con apariencia de subsidio. // Al respecto, es bueno tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que estableció (…)... A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados (…) // Por lo anterior, la prestación económica que se propone y que la iniciativa denomina (…) subsidio permanente de vejez (…) no es un subsidio a la cotización sino una mesada pensional lo que va en contravía de las exigencias constitucionales para adquirir tal derecho[29][29]31, edad y tiempo de cotización, por lo que deviene en inconstitucional. En especial, una mesada de esta naturaleza vulnera el derecho a la seguridad social, el principio de igualdad y atenta contra la sostenibilidad del sistema en razón al trato diferencial que hace en la materia frente a otros grupos poblacionales vulnerables de especial protección, sin justificación objetiva alguna, y al incremento en el gasto público para hacer efectivo dicho subsidio sin que exista una fuente adicional o alternativa de financiación; recursos que en todo caso no se encuentran contemplados en el Presupuesto General de la Nación ni en el Marco Fiscal de Mediano Plazo; escenario que incumple a su vez las exigencias del artículo 7° de la Ley 819 de 2003, de establecer en todo proyecto de ley la fuente de financiación de los gastos que la propuesta genere. // Adyacente, el subsidio que se pretende crear, por sus características, contraviene las prohibiciones expresamente consagradas al Congreso de la República, contenida en el artículo 136-4 superior, esto es (…) decretar a favor de personas o entidades, donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente (…). // Para realizar el cálculo del costo implícito en la propuesta, se supuso que el pago del subsidio se realiza mensualmente. // Además, se contemplaron dos escenarios para las madres que tienen una permanencia entre 10 y 20”. Indicó allí lo siguiente: “En qué sentido, en qué mañana por no precisar unos lineamientos y por eso una de las preguntas que yo le hice a los candidatos a la Corte Constitucional tuvo que ver precisamente con el tema del impacto fiscal, porque es que, todas las decisiones que se tomen en este Congreso pasan necesariamente por el racero de la sostenibilidad fiscal, de lo contrario nos veríamos abocados a que el día de mañana una de las entidades más queridas para los colombianos como es el caso del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar se convierta en una entidad inviable, y eso sería muy grave, porque eso sí sería dar al traste con toda una política social, entonces yo simplemente llamo la atención de la Plenaria que exista claridad, señor Presidente, sobre ese tema y yo sí quisiera que los miembros de la Comisión Séptima del Senado me dieran por lo menos a mí esa claridad para poder omitir mi voto porque me parece una decisión de la mayor responsabilidad para el país”. Esta conclusión no se opone, naturalmente, a que el Congreso de la Republica establezca los mecanismos para fortalecer su capacidad de valorar las diferentes incidencias fiscales de las decisiones que le corresponde adoptar. Ello, a juicio de la Corte, podría profundizar la calidad del debate cuando el Congreso cumple sus funciones legislativas y de control político. Sentencia C-051 de 2018. Sentencia C-051 de 2018. Sentencia C-051 de 2018. Indicó también: “Desde otro punto de vista, los cálculos financieros de las decisiones normativas tienen una incidencia favorable en la aplicación efectiva de las leyes, pues su aprobación solamente se producirá después de conocerse su impacto fiscal previsible y las posibilidades de financiarlo”. Ver supra num.
49. Según el artículo 27 de la Ley 797 de 2003 los recursos de la cuenta de subsistencia son los siguiente: “a) Los afiliados con ingreso igual o superior a 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes, tendrán un aporte adicional sobre su ingreso base de cotización, así: de 16 a 17 smlmv de un 0.2%, de 17 a 18 smlmv de un 0.4%, de 18 a 19 smlmv de un 0.6%, de 19 a 20 smlmv de un 0.8% y superiores a 20 smlmv de 1% destinado exclusivamente a la subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional de que trata la presente ley; // b) El cincuenta (50%) de la cotización adicional del 1% sobre la base de cotización, a cargo de los afiliados al sistema general de pensiones cuya base de cotización sea igual o superior a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes; // c) Los aportes del presupuesto nacional. Estos no podrán ser inferiores a los recaudados anualmente por los conceptos enumerados en los literales a) y b) anteriores, y se liquidarán con base en lo reportado por el fondo en la vigencia del año inmediatamente anterior, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE; // d) Los pensionados que devenguen una mesada superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta veinte (20) contribuirán para el Fondo de Solidaridad Pensional para la subcuenta de subsistencia en un 1%, y los que devenguen más de veinte (20) salarios mínimos contribuirán en un 2% para la misma cuenta”. Decreto 3771 de 2007- Sentencia C-776 de 2010. Sobre el carácter procedimental de este vicio la Corte indicó en la sentencia C-1197 de 2008: “Si el Congreso no concurre al cumplimiento de esa exigencia explicitando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la fuente de financiación, en la forma indicada en la mencionada disposición, haciendo caso omiso del dictamen técnico que realice el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento en el trámite del proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la inobservancia de una norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa en los términos señalados en el artículo 151 superior”. Ver supra num.
26. Sobre la naturaleza del régimen aplicable puede consultarse, por ejemplo, la sentencia SU079 de 2018. “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. Creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979. Mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015), Ley 1474 de 2011, Decreto 019 de 2012, entre otras. Ver supra num.
37. Ver supra num. 40.1. Ver supra num. 40.6. Ver supra num. 61.1. Ver supra num.
63. Publicado en la Gaceta del Congreso 952 del 2 de noviembre de 2016 Ver supra num.
85. Según lo sostenido por representantes del ICBF ante el Congreso, durante el trámite legislativo. Entre otras, ver las sentencias C-209 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara; y, C-121 de 2003. Clara Inés Vargas Hernández.