ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-107 17 FAMILIA UNIPERSONAL-Reconocimiento en condiciones de igualdad (Aclaración de voto) FAMILIA-Referencia al concepto de buenas costumbres (Aclaración de voto) MORAL SOCIAL-Diferente a buenas costumbres (Aclaración de voto)Referencia Expediente D-11523Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 4º (parcial) de la ley 70 de 1931 “que autoriza la constitución de patrimonios de familia no embargables” Demandantes: Luis Martin Blanco Tirado y Rubén Darío PorrasMagistrado Ponente.Luis Ernesto Vargas SilvaAcompaño la decisión adoptada en la sentencia C-107 de 2017, en a que la Sala Plena de la Corporación declaro la exequibilidad de los artículos 4º y 5º de la ley 70 de 1931 por los cargos analizados, bajo el entendido de que el patrimonio de familia puede constituirse a favor de los integrantes de la familia unipersonal, de crianza y extensa. Mi aclaración de voto apunta a la justificación del reconocimiento de la familia unipersonal como sujeto titular de esta medida de protección económica
1. El problema que se estudió en la providencia consistió en establecer si la exclusión de los integrantes de las familias unipersonal, de crianza y extensa de la posibilidad de constituir un patrimonio de familia y o ser beneficiarios del mismo, constituye un tratamiento discriminatorio injustificado. La sentencia concluye que dichas modalidades de familia padecen de un déficit de protección constitucional, atendiendo a la compresión sociológica y jurídica de la familia, al mandato constitucional de conceder un trato equitativo a sus diferentes modalidades, y a la importancia de la protección a través de medidas de tipo económico, en un escenario de interdependencia de los derechos.2. El esfuerzo argumentativo principal dentro de la sentencia recayó en el déficit de protección de las familias extensas y de crianza, con base en la línea jurisprudencial que ha venido construyendo consistentemente la Corte Constitucional. En tal marco, la providencia destaca la caracterización de la familia como un fenómeno sociológico, que se configura cuando entre un grupo de personas se acreditan lazos de solidaridad, de amor, respeto mutuo y unidad de vida común.En el mismo sentido, la providencia subraya el amplio grado de autonomía personal en el establecimiento de un grupo familiar de acuerdo con [el] personal criterio, concluyendo:“20. Según el análisis de estas decisiones, así como del precedente consolidado de la Corte sobre la protección equitativa de las diferentes modalidades de familia, la Sala concluye que desde la Constitución se deriva un mandato de tratamiento equitativo a esos variados tipos de grupos humanos, todos ellos sujetos de reconocimiento estatal y dentro de un criterio pluralista sobre la conformación de la familia.Esta configuración del grupo familiar responde a parámetro material, basado en la identificación de una comunidad conformada de manera voluntaria y en donde se verifiquen lazos de amor, respeto mutuo y solidaridad, relaciones que pueden o no tener fundamento en la existencia de una (sic) vínculo filial, biológico o propio de la pareja. Tales condiciones son predicables tanto de la familia de crianza, como de la familia extensa”. Como lo diría hace ya varios años el ex Magistrado Ciro Angarita Barón, lo relevante, cuando se habla de familia, es entender que es el lugar “donde están los afectos”.El término “las buenas costumbres” como criterio de restricción del derecho de asociación y reunión de menores de 18 años presenta un grado de indeterminación constitucionalmente admisible. Para responder esa pregunta la Corte se refirió a su jurisprudencia sobre la validez del uso de “conceptos jurídicos indeterminados” en tal escenario, esto es, en el de limitación del ejercicio de bienes constitucionales; escrutinio que condujo a enfatizar en el concepto de “moral social”, dado que en control abstracto de constitucionalidad algunas disposiciones que incluían la expresión buenas costumbres fueron analizadas acudiendo a dicho concepto. Una de las primeras sentencias en las que se hizo referencia al término de “moral social” (o moral general) fue la sentencia C-224 de 1994, en la que se analizó la constitucionalidad de una norma que otorga la condición de fuente de derecho a la costumbre praeter legem que, además de general, sea conforme a la moral cristiana. La Corte concluyó que la referencia a moral cristiana solo era válida si se entienda por tal a la moral social o general, pues de otra forma se desconocerían los principios de diversidad y pluralismo, que informan nuestra constitución.Con independencia de la decisión adoptada en aquella oportunidad, deseo destacar dos aspectos. El primero, es que el término costumbre, conforme al lenguaje natural, solo se refiere a la existencia de una práctica o hecho social reiterado y, por lo tanto, no involucra per se una calificación conforme a un código de corrección ni puede equipararse a un concepto como el de moral. El segundo, es que la costumbre con relevancia jurídica (la que constituye fuente de derecho) es aquella que, además de ser generalizada, refleja pautas de conducta que (i) son importantes para sus participantes y (ii) son compatibles con los valores y principios que irradian al sistema jurídico.Aunado a lo anterior, y como presupuesto inicial, también debe advertirse que mientras el término moral hace parte de los enunciados previstos en la Carta de 1991, incluso lo es del de moral social (art. 34), el de buenas costumbres no fue considerado por el Constituyente dentro de sus previsiones 3. en el contexto del artículo 32 de la ley 1098 de 2006, la expresión “buenas costumbres”, (así como “la Ley,…la sabiduría física o mental y el bienestar del menor”), constituye un criterio de limitación del derecho de asociación y reunión de los menores de 18 años, esto es, funciona como una fuente de restricción que, por autorización del legislador, debe tener en cuenta el aplicador de la disposición.En tal situación, entonces ¿que debe entenderse por buenas costumbres?. Un primer acercamiento evidencia que no es meramente costumbres [esto es prácticas sociales reiteradas], por dos motivos: (i) porque su importancia para el derecho debe ser determinada por algún criterio de relevancia y compatibilidad con el mismo sistema, y (ii) porque literalmente la palabra costumbre está acompañada por el calificativo “buenas”. Ahora bien, ¿puede darse el término “buenas” una comprensión que se ajuste al ordenamiento constitucional y resuelva tales elementos de relevancia y compatibilidad con el sistema jurídico?La respuesta a dichos interrogantes es negativa, pues lo bueno es un escenario constitucional formado en la dignidad y, por tanto, en el reconocimiento de la autonomía del individuo así como el pluralismo y la diversidad, no ofrece un terreno seguro, es un término que desde la jurisprudencia constitucional no genera un grado de determinación que permita de servir de fuente de limitación adecuado de los derechos.Pese a lo anterior, la costumbre como fuente de derecho si se ha analizado por la Corte con referencia a un código valorativo compatible con la Constitución, bajo el criterio de moral social; por lo tanto, en virtud del principio de conservación del derecho, la remisión de las buenas costumbres a la moral social fue adecuada, sin perder de vista, en todo caso, la diferencia conceptual que ya ha quedado explicada.4. el uso del concepto de moral social sin embargo no deja de ser problemático y, por lo tanto, la Corte debe avanzar en la definición de sus perfiles y estimar la utilidad de su aportación y mantenimiento en la práctica jurídica. En concreto , y luego de referirse a las principales decisiones que han abordado el concepto de moral social, en la sentencia C-113 de 2017 ( que no es novedosa al respecto) se consideró que: “ [l]a moral social, entendida como las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un código social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que , además , debe estar acorde con los principios y valores relevantes en un contexto constitucional pluralista y multicultural, constituye un criterio que, en principio, tiene la potencialidad de limitar válidamente el ejercicio de los derechos”.Dos aspectos debo resaltar en esta oportunidad. El primero, es que la identificación de las pautas de conducta del código social con relevancia para el derecho no puede implicar de forma alguna la simple agregación mayoritaria de preferencias, pues ello lesionaría las visiones minoritarias de lo que se considera valorable o no por parte de una comunidad.El segundo, es la eficacia de remitir, en ultimas, a través del código dado por el concepto moral social a los valores relevantes en el contexto constitucional, pues parece ser que lo que se hace es reafirmar una moral positiva que ya se encuentra en la constitución (en sentido amplio) y, por lo tanto, no hace falta construir el margen de ella, con miras a la trasparencia, claridad y efecto útil, categorías que parecen no aportar a la práctica jurídica.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada