Aclaración de voto a la Sentencia C-106 04CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE IGUALDAD-Alcance y relevancia CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE IGUALDAD-Aspectos relevantes al cambio de legislación (Aclaración de voto)REF.: Expediente D-4753Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación el suscrito Magistrado aclara el voto, por cuanto en la parte motiva de esta providencia en las páginas 10 a 12 numeral 4 intitulado “La Igualdad”. Sobre el tema las razones de mi posición jurídica me permito reiterarlas:La igualdad.El tema de la igualdad, que es uno de los temas más difíciles del derecho constitucional y de la técnica que utiliza el Tribunal Constitucional al momento de hacer el control de constitucionalidad, y que es la base del juicio de razonabilidad o proporcionalidad con que los Tribunales Constitucionales cotejan la ley frente a la Constitución para declararla exequible o inexequible (técnica a la cual no puedo referirme ahora y que he hecho referencia en varios salvamentos de voto: C-673 de 2001, C-810 de 2001, C-1026 de 2001, C-810 de 2002 y C-888 de 2002), tiene aspectos relevantes que es necesario estudiar y que no han sido suficientemente analizados en nuestro contexto jurídico, sobre todo frente al cambio de la legislación.Para que existiera una igualdad perfecta, absoluta y aplicable a todas las personas tendríamos que partir del supuesto metodológico de un sistema jurídico inmutable, que no cambia, pues cada vez que se cambia la ley y el orden jurídico a si sea en la más mínima medida, el trato es diferente y la aplicación del derecho también diferente, ya que a quienes se les aplica la nueva ley se les aplica de una manera distinta, a como se hacen con la ley anterior. A nadie se le ocurriría, en aras de un trato igual, sostener la tesis de que la Constitución y las leyes no deben cambiar, pues si cambian el derecho se estaría aplicando de una manera diversa a como se estaba aplicando con anterioridad. No hay Constituciones ni leyes perpetuas, por la sencilla razón de que el derecho es un reflejo de la sociedad y como la sociedad cambia el derecho que es su reflejo también debe cambiar.Establecido que la ley debe cambiar y que ese cambio implica una regulación jurídica diversa y una aplicación del derecho diversa, se hace necesario dilucidar qué es lo que deben esperar los ciudadanos de los jueces en la aplicación de la ley, cuando aún la ley no ha cambiado?. Lo primero que hay que afirmar es que frente a la Constitución no hay una única ley correcta, ya que hay varias posibilidades de leyes “correctas” (o ajustadas a la Constitución) y esto es lo que explica que la ley modificada puede estar ajustada a la Constitución y estarlo también la ley que lo modifica, de modo que es constitucional la ley anterior, como lo es también la nueva ley.Así como no hay una sola ley ajustada a la Constitución, tampoco existe una sola sentencia judicial ajustada a la ley, ya que puede existir frente a la misma ley más de una posibilidad de sentencia judicial. Esta es una consecuencia de la diferencia existente en la filosofía del derecho entre norma y sentidos normativos, ya que una norma puede tener más de un sentido normativo. Este concepto filosófico coincide con la posición de Hans Kelsen que concibe la interpretación jurídica, como un marco donde cabe más de una interpretación de la norma jurídica siendo todas las interpretaciones existentes dentro de ese marco del mismo valor jurídico. Puede entonces el juez dentro de ese marco dictar distintas sentencias igualmente correctas desde el punto de vista jurídico; lo único que no puede hacer el juez es salirse de ese marco, pero todas las decisiones que adopte dentro del marco están ajustadas a derecho.Teniendo claro ese supuesto metodológico de que no existe una única sentencia judicial correcta, lo que los ciudadanos pueden exigir de los jueces es que no se salgan de ese marco, pero lo que no pueden es impedir que el juez se mueva dentro del marco. El concepto de decisión judicial probable y de predicibilidad de las decisiones judiciales, hay que analizarlo dentro de este contexto, de modo que lo predecible no es una sentencia única sino las posibilidades de sentencia que existen dentro del marco. A los jueces lo único que se les puede exigir en sus sentencias es que se mantengan dentro del marco, pero a lo que no se les puede obligar es que a dentro del marco tengan una única solución, ya que eso choca contra la realidad de que las normas tienen más de un sentido normativo.Teniendo claro los fundamentos expuestos, es que podemos entender que aunque la ley no cambie puede cambiar la interpretación de los jueces, ya que ahora la norma se aplica en otro de sus sentidos normativos; el nuevo sentido que el juez encuentra en ese momento y en esas circunstancias acorde con la norma que aplica y cuando esto sucede los jueces no han violado la ley ni la Constitución y su sentencia no constituye ninguna vía de hecho ni se ha violado la igualdad.1. La igualdad puede predicarse de características personales; de la distribución hecha entre dos personas o grupos de personas; o de las normas que señalan como se hacen esas distribuciones.1.a. Igualdad de características personales. La igualdad o desigualdad de características personales, son conceptos descriptivos, por ejemplo, cuando yo digo que una persona tiene la misma estatura, edad, ingreso y raza que otra, esas características se pueden comprobar empíricamente y por lo mismo no son normativas y constituyen verdaderos juicios de valor caracterizantes.1.b. Igualdad de tratamiento. Si esas mismas dos personas son tratadas por una tercera, de igual manera, es también un concepto descriptivo; por ejemplo, si a una persona se le impone una misma carga o un mismo beneficio que a otra, decimos que son tratadas iguales por un tercero.1.c. Reglas de distribución igualitarias. El tema de igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no con prescindencia de su consideración de valor o normativa.No sobra recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general: Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica, su edad, etc..2. Algunas reglas de distribución. Con el fin de lograr la igualdad se han esbozado diversas reglas de distribución:2.a. Partes iguales para todos. Un sistema jurídico o moral es igualitario si todos los cargos o beneficios se distribuyen en partes iguales a todos. Como dijera Aristóteles en la Política (1301 b): “Ser tratado de una manera igual o idéntica en el número y cantidad de las cosas que se reciben”, es la denominada igualdad numérica.Una aplicación practica de este criterio, es la que se hace cuando decimos que a todas las personas se les debe reconocer los mismos derechos fundamentales.2.b. Partes iguales a los iguales. Es la regla consagrada por Aristóteles en su ética a Nicomaco (1131 a): “Cuando los iguales tienen partes desiguales o los no iguales tienen partes iguales”. De esta expresión se deducen dos reglas: a) se debe dar igual a los iguales y b) desigual a los desiguales. Esta segunda regla sin embargo plantea otro problema; si el objetivo es lograr la igualdad, en qué proporción desigual le damos a los desiguales? y la respuesta no puede ser otra que en la misma proporción de la desigualdad. Matemáticamente podemos expresar el concepto así: Si A tiene 2 y B tiene 5 y a B le damos adicionalmente 1 o sea 5+1=6, tendríamos que darle a A 4 adicionales para hacerlo igual a B o sea 2+4=6, A=2+4=6, con el fin de hacer iguales a A y a B. Otra manera de lograr la igualdad de los desiguales sería quitándole al que tiene más y dándosele al que tiene menos, por ejemplo: Si A tiene 6 y B tiene 2 a A le quitamos 2 y se los damos a B; esta podría expresarse así: A=6-2=4, B que tenía 2 le doy los 2 que le quito a A y queda también con 4.2.c. Partes iguales a un grupo relativamente grande. Esta regla de distribución lo que quiere significar es que cuando se distribuyen beneficios, es más igualitaria la distribución cuanto mayor es la cantidad de personas que lo recibe, si se compara con el número de personas excluidas. De igual manera la norma que establece gravámenes es considerada más igualitaria cuando mayor es el número de personas a las que se les impone.2.d. Igualdad según los méritos. Otra regla de distribución señalada por Aristóteles en la Política (1.301 a) y que se puede expresar de la siguiente forma: Las personas que tienen iguales méritos merecen partes iguales. Quien tiene más méritos debe tener una parte mayor y quien tiene menos una parte menor.Esta regla de igualdad no deja de tener problemas, ya que si bien el valor de la cosa dada puede ser medido y objetivamente comprobado y también algunas características de las personas como la edad, la raza, etc.; el valor de la persona que recibe es subjetivo y no es susceptible de comprobación objetiva. Decir que una persona tiene doble mérito que otra (entendido como mayor valor moral), no es más que un subjetivo juicio de valor que hacemos sobre unas personas. Hay que resaltar aquí a diferencia entre la filosofía estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas, por oposición a la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito o valor desigual.Instituciones como la carrera administrativa, judicial, militar, etc. no son más que aplicaciones de las reglas de la igualdad con base en los méritos o el principio laboral de salario igual a trabajo igual, no es más que concreción de esta regla de distribución.2.e. Regla de distribución. A cada una según sus actos. Esta regla busca medir los actos realizados por cada uno y se usa frecuentemente para determinar el resarcimiento de los daños ocasionados o la retribución del trabajo. Este principio de igualdad a veces se transforma en principio de proporcionalidad entre los actos realizados y el resarcimiento o retribución recibida; por ejemplo, el principio de igualdad de la Biblia, ojo por ojo diente por diente, puede mutarse para el proporcional, cuando la pérdida del ojo se resarce con una adecuada suma de dinero.Una regla de distribución sólo es igualitaria o no, si se le mira en relación con la distribución anterior a ella. Sólo es igualitaria si se le relaciona con la distribución anterior, pues si deja intactas las desigualdades de cargas o beneficios anteriores o los aumenta no es igualitaria y sólo lo será si reduce las diferencias o las elimina.2.f. Igualdad de oportunidades. Dos personas sólo tienen igual oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la misma oportunidad que Z, de vencer. La igualdad de oportunidades, lo que busca es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias económicas o sociales.Esta regla nos lleva a otra íntimamente emparentada con ella, que es la de igual satisfacción de las necesidades fundamentales ya que existe un mínimo de necesidades fundamentales que son sustancialmente idénticas, en una determinada sociedad y tiempo para todas las personas y deben ser satisfechas por todas las personas. Su proyección más radical se encuentra en el principio de distribución comunista que dice: “de cada quien según su trabajo y a cada quien según su necesidad” o como lo expresa el Presidente F. D. Roosevelt “Los hombres menesterosos no son hombres libres”.2.g. Igualdad y capacidad jurídica. La aspiración milenaria de los hombres al reconocimiento de una igual capacidad jurídica, a pasado desde la abolición de la esclavitud hasta las luchas revolucionarias burguesas y socialistas y se a centrado en la supresión de las discriminaciones. La eliminación de las limitaciones de la capacidad presentan algunos obstáculos que es necesario reseñar pues a pesar de que no se admiten aquellas limitaciones que tienen un claro objetivo de dañar y discriminar, es difícil eliminar aquellas que tienden a proteger a ciertos sujetos; piénsese por ejemplo, en el caso de los niños o de las personas con enfermedades mentales a quienes se les recorta su capacidad con el fin de protegerlos.Debemos advertir la gran carga ideológica de este argumentación, ya que aún las limitaciones de la capacidad que tienen el claro objetivo de dañar, han sido frecuentemente justificadas con la necesidad de proteger a la persona cuya capacidad se limita.3. Como se puede observar de lo dicho hasta ahora en el ordenamiento periódico no existe una sola regla de igualdad. En realidad utilizamos diversas reglas de igualdad que tienen aplicación en ciertos sectores del ordenamiento y no en otro. Por ejemplo, en el tema de carreras (administrativa, judicial) utilizamos la regla de distribución de igualdad con base en le mérito. En cambio, en materia de derechos fundamentales utilizamos la regla de partes iguales para todos o igualdad numérica ya que les reconocemos los derechos fundamentales a todas las personas.4. La igualdad formal o ante la Ley. Esta igualdad significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa dimensión cuando observamos que en la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y que sus derechos y obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases (clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyes decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho). Por esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.La igualdad formal o ante la ley se rompe de dos maneras:A. Dándole algo a alguien, que no le damos a los demás, esto es lo que se denomina privilegios; concediendo privilegios.B. También se rompe la igualdad ante la ley cuando no le damos a algunos, lo que le doy a todos los demás; esto es lo que se denomina discriminaciones; por ejemplo, no le doy el derecho al voto a los negros, que le doy a todas las demás personas.La igualdad formal o ante la ley, se puede romper hacia arriba, concediendo privilegios o hacia abajo, discriminando. Queremos advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir.La regla general en el estado de derecho es que los hombres son iguales y la excepción es que son desiguales. La desigualdad es la que requiere justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual, el trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa que no requiere la igualdad formal. La igualdad de trato tampoco requiere justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser justificado.Esta nos lleva a otro tema que es el de la igualdad material.5. Igualdad material. Frente a la igualdad de la ley, que era la igualdad burguesa o liberal, su competidor ideológico, que era el socialismo, y que defendía los intereses de la otra clase social que había nacido como hija de la revolución industrial, está es el proletariado; le hizo una grave acusación consistente en que los hombres que eran iguales ante la ley, en los hechos eran profundamente desiguales, pues mientras unos tenían medios económicos para hacer efectivos sus derechos otros carecían de ellos y sus derechos y libertades se quedaban en el papel. Marx señalaba cómo en una sociedad como la capitalista, donde los hombres eran desiguales la única manera de hacerlos iguales era con un derecho desigual.El estado social de derecho que busca hacer efectiva no solo la igualdad formal sino también la material, y aceptando, que en los hechos unos hombres son desiguales a otros, busca hacerlos iguales, dándoles desigual.Esta distribución desigual debe corresponder no a cualquier diferencia entre los hombres sino a diferencias relevantes, en relación con el fin que se persigue; por ejemplo, la edad es relevante en relación con el derecho de voto; la riqueza es relevante respecto a los impuestos, en cambio, el color de la piel no es relevante respecto de los tributos que debe pagar una persona; en consecuencia una diferencia de trato requiere una prueba, y una justificación de la diferencia relevante existente entre dos personas o grupos de personas.Fecha ut supra.JAIME ARAUJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Cfr., entre muchas otras, las sentencia T-231 de 1994, T-352 de 1997, C-093 de 2001 y C-673 de 2001 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-1191 de 2001, fundamento jurídico No.
59. Sentencia C-1191 de 2001 MP Rodrigo Uprimny Yepes Sentencia T-500 de 2002 Sentencia C-841 de 2003 MP Manuel José Cepeda Espinosa Sentencia C-530 de 2003. MP Eduardo Montealegre Lynnnet Ver, entre otras, la sentencia C-066 de 1999, Fundamento
4. Sentencia T-258 de 1996. Fundamento
7. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias T-287 de 1996, C-309 de 1997 y C-066 de 1999. Sentencia C-309 de 1997. Fundamento
19. Sentencia C-530 de 2003 Sentencia C- de 2003. MP Clara Inés Vargas Hernández