Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia C-1058 03EXTRANJEROS EN COLOMBIA (Salvamento de voto)La Constitución permite al legislador dar un trato diferente a los extranjeros en aras de garantizar los derechos de los nacionales y de preservar intereses de rango superior como la soberanía nacional, el interés social y el orden público.DERECHO A LA IGUALDAD-Distinción de tratamiento para extranjero por razones de orden público (Salvamento de voto)DERECHOS CIVILES EXTRANJEROS-Limitación sustentada (Salvamento de voto)DERECHOS CIVILES EXTRANJEROS-Orden público como causal justificativa de la limitación (Salvamento de voto)EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Administradores de servicios públicos no esenciales (Salvamento de voto)EXTRANJEROS-Impedimento para que representen empresas extranjeras que presten servicio público (Salvamento de voto)PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Riesgo no es el mismo en todas las actividades (Salvamento de voto)SERVICIO PÚBLICO-Concepto de actividades afecta ilegítimamente derechos de los extranjeros (Salvamento de voto) OVERINCLUSIVE STATUTE-Naturaleza jurídica (Salvamento de voto)Constituyen limitaciones no permitidas por el texto constitucional en cuanto que sacrifican sin razón alguna los derechos de individuos cuya conducta no implica un riesgo social evidente.ACTIVIDADES QUE IMPLICAN RIESGO-Limitación en aras de proteger el orden público (Salvamento de voto)SERVICIOS PUBLICOS-Prohibición a los extranjeros (Salvamento de voto)SERVICIOS PUBLICOS-Alcance de la prohibición a extranjeros de ser representantes de las sociedades extranjeras (Salvamento de voto)SERVICIOS PUBLICOS-Explotación es de interés nacional (Salvamento de voto)SERVICIOS PUBLICOS-Actividades que no son esenciales (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE IGUALDAD-Parámetro del trato diferenciado con base en el origen nacional o residencia (Salvamento de voto)SERVICIOS PUBLICOS-No prestación por extranjeros no pueden justificarse en el concepto de orden público (Salvamento de voto)DERECHOS DE EXTRANJEROS-Diferencia de trato no tiene justificación (Salvamento de voto)Referencia: expediente D-4621Demanda de inconstitucionalidad contra el 473 (parcial) del Código de ComercioActora: Mariana Calderón MedinaMagistrado Ponente:Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOCon nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, nos permitimos salvar el voto en relación con la decisión adoptada por la mayoría durante la Sala del 11 de noviembre del corriente en el proceso de la referencia. Nuestra posición está conforme con la argumentación inicial de la sentencia pero difiere respecto de la decisión final adoptada. Estamos de acuerdo con la posición mayoritaria en cuanto a que la Constitución permite al legislador dar un trato diferente a los extranjeros en aras de garantizar los derechos de los nacionales y de preservar intereses de rango superior como la soberanía nacional, el interés social y el orden público.En efecto, mientras el artículo 13 de la Constitución sienta la pauta inicial de protección al derecho a la igualdad de las personas, el artículo 100 incluye una excepción, vinculada con el tratamiento que la ley puede dispensar a los extranjeros, cuando así lo exijan razones de orden público determinadas previamente por el legislador.En dicha tónica, también coincidimos con la posición mayoritaria en el sentido de que para que la limitación de los derechos civiles de los extranjeros sea legítima, la misma debe estar sustentada en razones específicas, concretas, y necesarias, que permitan la identificación de la razón suficiente que sustenta tal limitación. De esta manera el Estado garantiza la utilización razonable del concepto “orden público” como causal justificativa de la limitación de los derechos de los extranjeros, evitando el abuso del mismo en detrimento de las garantías de los no nacionales.No obstante, precisamente por estar de acuerdo con esta última apreciación, consideramos que la Corte no debió haber declarado exequible, sin condicionamiento alguno, la expresión “servicio público”, contenida en el artículo acusado.La razón es que al declarar exequible -pura y simplemente- dicha expresión, la Corte desconoció que no existe una razón suficiente para impedir que los extranjeros actúen como representantes o suplentes de las sucursales de sociedades que no tienen su domicilio principal en el país y que deciden establecer negocios permanentes en Colombia, cuando las mismas pretenden explotar, dirigir o administrar servicios públicos no esenciales.La declaratoria de exequibilidad no modulada de la frase “servicios públicos”, en la sentencia de la cual me aparto, tiene la implicación directa de impedir que los extranjeros representen o sean suplentes de sucursales de empresas extranjeras, cuando las mismas deseen vincularse a la prestación de un servicio público, cualquiera sea la naturaleza de la prestación connatural al servicio. La amplitud de la expresión involucra no sólo a los servicios públicos que por su carácter esencial deben reservarse a nacionales colombianos, sino a los servicios públicos cuya explotación y administración no constituyen riesgo de menoscabo para la soberanía nacional, el interés social y el orden público.Así lo indicaba el proyecto presentado ante la Sala Plena, que fue derrotado por la decisión mayoritaria, al señalar que la prohibición contenida en el artículo 473 del Código de Comercio encontraba plena justificación en tratándose de servicios públicos cuyo impacto social y económico harían presumir un grave riesgo para la conservación del orden público -pues ello suponía la necesidad de vincular a la explotación y administración del servicio respectivo, ciudadanos colombianos comprometidos con los intereses de la nación-; pero que dicha justificación perdía sustento cuando se explotaban y administraban servicios incapaces de producir el riesgo en comento. Dado que el riesgo a que se someten los intereses públicos no es similar en todas las actividades que constituyen servicio público, la expresión acusada, tal como quedó consignada en el artículo 473, se convierte en un concepto de inclusión excesiva que afecta ilegítimamente los derechos de los extranjeros.En oportunidades anteriores la Corte ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza jurídica de estas -llamadas así por la doctrina internacional- “overinclusive statute” , gracias a lo cual ha señalado que las mismas constituyen limitaciones no permitidas por el texto constitucional en cuanto que sacrifican sin razón alguna los derechos de individuos cuya conducta no implica un riesgo social evidente. La jurisprudencia pertinente advierte que para evitar la expedición de clasificaciones excesivamente amplias, el legislador debe restringir con precisión las actividades que, por implicar riesgo para la comunidad, han de limitarse en aras de la conservación del orden público. Y es necesario que se actúe con dicho esmero pues por la vía de proteger el interés público del riesgo ínsito a ciertas conductas, comportamientos incapaces de producir daño pueden verse ilegítimamente afectados. En el caso concreto, la expresión “servicios públicos” consignada en el artículo 473 del C.Co. resulta excesivamente comprensiva de los servicios que se le prohíbe prestar a los extranjeros, pues con el propósito de impedir que éstos administren y exploten servicios públicos cuya prestación podría afectar gravemente los intereses de la Nación, el legislador ha impedido que los mismos agencien otro tipo de servicios, también públicos, cuya prestación no engendra un riesgo evidente, inmediato o grave para la estabilidad del orden público.En este sentido, cabría establecer que la prohibición contenida en el artículo acusado podría operar para los servicios regulados por la Ley 142 de 1994, como son el servicio público domiciliario de acueducto, el servicio público domiciliario de alcantarillado, el servicio público domiciliario de aseo, entre otros. La norma conminatoria tendría plena vigencia en la prestación de servicios que, como los relacionados previamente, implican la atención prioritaria de las necesidades básicas de la comunidad, deben garantizarse de manera continua e ininterrumpida con criterios de equidad y proporcionalidad en las tarifas -muchas veces subsidiadas- y de conformidad con un sistema participativo que involucre a la comunidad activamente y que garantice la neutralidad de la prestación (Art. 3º Ley 142 94).La relevancia de los intereses comunitarios puestos en juego con ocasión de la explotación de estos servicios evidencia la necesidad de reservar su prestación a personas jurídicas representativas de los intereses nacionales, por lo que en su caso la disposición acusada se ajustaba a la Constitución.Sin embargo, ¿qué sentido tendría mantener la prohibición legal para ejemplos como el propuesto en la ponencia originalmente presentada ante la Sala, en el que un grupo de instituciones educativas europeas deciden vender programas altamente especializados en Colombia? Con el mismo criterio, si un consorcio extranjero ofrece un servicio de comunicaciones de alta complejidad, asequible para unos pocos por sus elevados costos, pero constitutivo de servicio público de telecomunicaciones, ¿cuál sería la razón para mantener la medida conminatoria contenida en el artículo 473 del C.Co.? Es claro que dicha hipótesis no fue tenida en cuenta por la mayoría de la Sala a la hora de determinar la avenencia de la norma con el texto constitucional, así como es evidente que dicha reflexión era necesaria para estudiar las consecuencias jurídicas relevantes cuando quiera que el legislador establezca actividades que no constituyen servicios públicos esenciales.Ya la Corte lo había dicho en una de sus sentencias al expresar de manera clara que:Sólo razones que tengan suficiente fundamento constitucional y que demuestren la legitimidad y la necesidad de un trato diferenciado con base en un factor asociado al origen nacional o a la residencia, pueden en realidad desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que normalmente acompaña a las decisiones generales o particulares de los poderes públicos que hagan uso de tales parámetros con el fin de regular o tratar de manera distinta situaciones aparentemente semejantes (Sentencia T-174 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)En los términos anteriores, estimamos que no existía razón suficiente para excluir de la prestación de dichos servicios a las sucursales de sociedades extranjeras que decidieran actuar a través de un representante o un suplente extranjero y que, por tanto, la utilización del concepto de “orden público” como causal justificativa de dicha restricción no fue sustentada en motivos expresos, necesarios, mínimos e indispensables, tal como lo exige la reiterada jurisprudencia de la Corporación.En últimas, consideramos que la sentencia de la cual nos apartamos no profundizó en las razones justificativas de la diferencia de trato conferida por la ley a los ciudadanos nacionales y extranjeros y que, por tanto, no ahondó en la discriminación que resalta como consecuencia de habérsele prohibido a los extranjeros la intervención en la explotación de los servicios públicos no esenciales.En los anteriores términos dejamos expuesto nuestro salvamento de voto.Fecha ut supraMARCO GERARDO MONROY CABRAMagistradoEDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado