SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOSJORGE IVÁN PALACIO PALACIO Y MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-1055 12Referencia: expediente D-9078Actora: Jahnnie Luz Daniel Mora.Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 –parcial- del decreto 4923 de 2011. Magistrado Ponente:ALEXEI JULIO ESTRADARespetuosamente salvamos el voto en esta ocasión, porque en nuestro criterio debió declararse inexequible la destinación del 50% de los recursos del margen de comercialización al presupuesto general de la Nación.
1. Empezamos por señalar el problema fundamental del presente fallo. La mayoría centró su atención en una cuestión conceptual. Se preguntó, como puede notarse, lo siguiente: ¿son los recursos provenientes del margen de comercialización, estrictamente hablando, ‘regalías’? Y concluyó que no, pues la Constitución no dice específicamente que lo sean, luego pueden serlo o no, de acuerdo con lo que al respecto disponga el legislador. Entonces se hizo esta otra pregunta: ¿si no son estrictamente hablando ‘regalías’, pueden destinarse al presupuesto general de la Nación? Y concluyó que sí, porque la Constitución no prohíbe hacerlo. Por lo mismo, en la parte resolutiva, puede leerse que el problema que solucionó fue estrictamente conceptual, pues dijo que la norma legal enjuiciada debía declararse exequible “por el cargo relativo al desconocimiento del concepto de regalía”. Pues bien, desde nuestra perspectiva, este caso no planteaba una cuestión conceptual.2. En efecto, lo que debía decidir la Corte era si la norma violaba el artículo 361 de la Constitución. Para eso no era necesario ni pertinente definir si los recursos del margen de comercialización eran o no, en sentido estricto, ‘regalías’. La Constitución prohíbe destinar al presupuesto general de la Nación “[l]os recursos del sistema general de regalías”. Esto no admite mayores discusiones, pues el texto mismo utiliza estas palabras: “[l]os recursos del sistema general de regalías no harán parte del presupuesto general de la Nación”. Por tanto, para definir si se violaba esa norma no era necesario ni relevante establecer si los recursos del margen de comercialización son regalías o no. Lo decisivo era determinar si deben considerarse como “recursos del sistema general de regalías”. Y la respuesta debía ser afirmativa, por las siguientes razones.
3. Los recursos derivados del margen de comercialización hacen parte del sistema general de regalías, primero que todo porque surgen de uno u otro modo de la explotación de recursos naturales no renovables. Puede ser que el monto de estos recursos dinerarios sea resultado no sólo de la explotación de los recursos naturales no renovables sino además de actividades y operaciones intermedias, pero esto no quiere decir que se trate de recursos extraños o ajenos al sistema general de regalías. Si no se admitiera la explotación de recursos naturales no renovables, o si se aceptara pero en la práctica no se presentara ningún tipo de explotación sobre los mismos, no habría lugar a hacer consideraciones atinentes a recursos derivados del margen de comercialización de las regalías. En esa medida, los recursos que la Ley destina en un 50% al Gobierno Nacional hacen parte del sistema general de regalías, pues se obtienen justamente porque ha habido una explotación de recursos naturales no renovables.4. Ahora bien, en nuestro criterio esta fue la misma opinión del señor Presidente de la República al expedir el Decreto 4923 de 2011 ‘por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías’, y también del Congreso de la República al aprobar la Ley 1530 de 2012 ‘Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías’. En efecto, de no haber considerado los recursos derivados del margen de comercialización como pertenecientes al sistema general de regalías, no los habrían regulado precisamente en esa normatividad, que está encargada de forma puntual de determinar la operatividad, organización y funcionamiento del sistema general de regalías. Podría decirse que en esa normatividad se regulan también asuntos accesorios, o que no son en sentido estricto propios del sistema general de regalías. Pero, por cierto, la disposición que regula el destino de los recursos provenientes del margen de comercialización hace parte del Título III de la Ley 1530 de 2012, el cual versa precisamente sobre el ‘Ciclo de las Regalías’. Es decir, hace parte de un elemento esencial al sistema de regalías como es el ciclo de las regalías propiamente dichas. 5. ¿Qué implicaciones tiene esto? Si los recursos derivados del margen de comercialización pertenecen al sistema general de regalías, lo lógico era concluir que la expresión normativa demandada resultaba inconstitucional, al menos en cuanto ordenaba destinar el 50% de dichos recursos al Gobierno Nacional, pues esto implicaba asignarlos específicamente al presupuesto general de la Nación. Por ende, incluso si se asumía que los recursos provenientes del margen de comercialización no eran en sentido estricto regalías, debía tenerse en cuenta que la Constitución prohíbe destinar esos recursos que hacen parte del sistema general de regalías al presupuesto general. La Constitución no dice pues que sólo esté prohibido reservar las regalías al presupuesto general de la nación. Lo que prohíbe es que “[l]os recursos del sistema general de regalías” hagan parte de este.6. El fallo del cual nos apartamos no tuvo en cuenta que esta era la pregunta central del proceso, y se centró en responder si los recursos del margen de comercialización eran en sentido estricto ‘regalías’. La respuesta a esta pregunta no era sin embargo necesaria ni relevante para establecer si la Ley controlada violaba el artículo 361 de la Constitución. Lo que resultaba importante era decidir si constituían recursos del sistema general de regalías. Y no sólo por su origen, sino también porque así lo consideraron el señor Presidente de la República y el legislador, la respuesta debía ser que dichos recursos sí hacen parte del sistema general de regalías. Por tanto, no podían destinarse al presupuesto general de la Nación. Ni siquiera si, luego de eso, los mismos recursos se destinan a los fines previstos en el primer inciso del artículo 361 de la Constitución. En esos términos dejamos consignados los motivos que nos condujeron a salvar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- En Gaceta del Congreso 985 de 21 de diciembre de 2012 se publicó el texto aprobado en segundo debate por el Senado de la República, donde el artículo 16 preceptuaba:Artículo
16. Recaudo. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería.La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías.Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional.Parágrafo. Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado. Como puede leerse en Gaceta del Congreso N. 83 de 21 de marzo de 2012, en la que se consignó el texto aprobado en cuarto debate, siendo el del artículo 16 el siguiente:Artículo
16. Recaudo. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería.La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías.Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional. De hecho la única diferencia entre uno y otro artículo es el parágrafo, el cual resulta meramente explicativo de un concepto que no es determinante en el sentido de la norma. Como la expuesta en la sentencia C-104 de 2005, en la que se concluyó:“Inicialmente, algunos principios que rigen la administración de justicia como la economía procesal, la celeridad, la prevalencia del derecho sustancial y el carácter público de la acción impetrada llevarían a pensar que se impone una respuesta positiva al interrogante antes planteado, sin embargo, el carácter rogado del control de constitucionalidad de las leyes implica precisamente que al demandante le corresponde señalar expresamente la disposición acusada y la Corte no puede extender oficiosamente su análisis a otros enunciados normativos a menos que sea preciso integrar la unidad normativa, lo que no sucede en el presente evento.” Esta decisión consagró:“En este caso, el precepto demandado fue reproducido de manera idéntica en la Ley 1236 de 2008, por lo tanto la Corte se pronunciará sobre el aparte de la norma acusada y sobre la disposición que reprodujo el texto demandado. Lo anterior con el fin de aplicar algunos principios que rigen la administración de justicia, tales como la economía procesal, la celeridad, la prevalencia del derecho sustancial y el carácter público de la acción impetrada, así como para evitar un fallo inocuo, puesto que la decisión adoptada con relación al tipo penal contenido en la norma atacada debe por coherencia producir efectos en la norma que reprodujo el tipo penal acusado.” En esta decisión se manifestó:“La Corte considera que, en principio, son aptas las demandas entabladas contra artículos que ya han sido subrogados, siempre y cuando la disposición reformatoria todavía incluya la norma acusada y no haya modificado enteramente su contexto jurídico de referencia. En el caso concreto de la presente demanda se observa que, aun cuando es cierto que el artículo en el cual se encuentra el parágrafo tercero demandado ya había sido subrogado en el momento en que se presentó el escrito de inconstitucionalidad, también es verdad que el texto del mencionado parágrafo tercero – que fue introducido a través de la Ley 756 de 2002 - se conserva incólume y que el marco jurídico de referencia permanece casi invariable. Es decir, si bien el artículo en el cual se encuentra incluida la norma atacada fue modificado en distintos apartes, el texto y el contexto del parágrafo acusado permanecen idénticos. Ello significa naturalmente que se encuentra vigente y continúa produciendo efectos jurídicos. Por eso, en aplicación del principio pro actione, sí cabría que la Corte se pronunciara sobre el fondo de la demanda.” Decisión que estableció:12. Finalmente, como ya se indicó, las normas demandadas de los artículos 134 y 137 del Decreto Ley 613 de 1977 fueron reproducidas en los Decretos 2062 de 1984, 096 de 1989 y 1212 de 1990. Esta situación amerita que el examen de constitucionalidad de la Corte se extienda a las normas respectivas de los Decretos señalados, mediante una integración normativa. Sentencia C-502 de 2012. En este sentido, se estaría dando aplicación a la segunda de las causales que la jurisprudencia ha establecido como justificativas de la integración normativa. Al respecto, recordó la sentencia C-121 de 2010:“12. Finalmente, como ya se indicó, las normas demandadas de los artículos 134 y 137 del Decreto Ley 613 de 1977 fueron reproducidas en los Decretos 2062 de 1984, 096 de 1989 y 1212 de 1990. Esta situación amerita que el examen de constitucionalidad de la Corte se extienda a las normas respectivas de los Decretos señalados, mediante una integración normativa. En la sentencia C-539 de 1999 se estableció que la Corte solamente podía acudir a la figura de la unidad normativa en casos excepcionales y se estableció cuáles eran esas situaciones. Dijo la Corte en esa sentencia: ‘Ahora bien, excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integración de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la figura enunciada, la Corte no termine siendo juez oficioso de todo el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha señalado que la formación de la unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos. “En segundo término, se justifica la configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo’.” En la que se estudio la exequibilidad de los artículos 11, 13, 14, 15, 16 y 21 del decreto 028 de 2008, “[p]or medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”. Que estudió la adecuación a la Constitución del artículo 21 del, anteriormente referido, decreto 028 de 2008. El texto del artículo 15 del decreto 4923 de 2011 era el siguiente:ARTÍCULO
15. Precios base de liquidación de regalías y compensaciones. La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, señalarán, mediante actos administrativos de carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de lo pactado en los contratos vigentes a la fecha de promulgación del presente decreto. Para tal efecto, tendrán en cuenta la relación entre producto exportado y de consumo nacional, deduciendo los costos de transporte, manejo, trasiego, refinación y comercialización, según corresponda con el objeto de establecer la definición técnicamente apropiada para llegar a los precios en borde o boca de pozo o mina. En el caso del gas, el precio base estará asociado al precio de comercialización de dicho producto en boca de pozo, teniendo en cuenta las condiciones generales señaladas sobre el particular en la normativa y regulación vigente. Sentencia C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.