Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-105 13CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-No constituye un vaciamiento de la competencia nominadora de los Concejos Municipales(Salvamento de voto)CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Competencia para elección de personero se mantenía en cabeza de la Corporación edilicia y en modo alguno de la Procuraduría (Salvamento de voto)PERSONEROS MUNICIPALES-Si bien son funcionarios que por mandato constitucional los elige una corporación territorial, resulta más importante que dichos funcionarios hacen parte del Ministerio Público (Salvamento de voto)CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Regla derivada del artículo 125 de la Constitución Política (Salvamento de voto)CONCURSO PUBLICO DE MERITOS A CARGO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PARA DESIGNACION DE PERSONEROS MUNICIPALES-Alcance (Salvamento de voto)Ref.: Expedientes Acumulados D-9237 y D-9238Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 (parcial) de la Ley 1551 de 2012, modificatorio del Artículo 170 de la Ley 136 de 1994.”Magistrado Ponente:Luis Guillermo Guerrero PérezComedidamente explico mi discrepancia con la decisión de mayoría así:Resulta exótica la consideración según la cual la provisión del cargo de personero previa la celebración de un concurso público, que según la ley, debe adelantar la cabeza máxima del ministerio público comporte un “vaciamiento” de la competencia nominadora de los Consejos Municipales para elegir dicho funcionario en razón de que: (i) Es claro que la competencia para elegir el personero según la ley examinada se mantenía en cabeza de la Corporación edilicia y en modo alguno de la Procuraduría. (ii) Las limitaciones para elegir al personero, lo que ya no podrá ser de manera discrecional, sino a consecuencia de un concurso de mérito, que debe evaluar objetivamente las actitudes y aptitudes de los aspirantes, en aras de escoger a los más idóneos y preparados, tiene plena justificación constitucional, según lo ha reconocido reiteradamente esta Corte al amparo del artículo 125 superior. Tal limitación prevista legalmente, lejos de desconocer la competencia del nominador, que no desaparece, no hace cosa distinta que darle alcance al mando constitucional que impone el concurso de merito como principio que orienta del ingreso a la función pública. (iii) Si bien es importante reconocer que los personeros municipales son funcionarios que por mandato constitucional los elige una corporación territorial municipal y que eso tiene alguna significación en el ámbito de la descentralización, a mi juicio resulta muchísimo más importante para los fines constitucionales poner de presente que dichos funcionarios hacen parte del ministerio público encardado en virtud de un expreso mandato de la Carta, entre otras competencias, de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales que es función también asignada constitucionalmente a la Procuraduría General de la Nación, lo cual se constituye en razón más que suficiente para justificar que sea dicho ente el que adelante el concurso de méritos que en este caso aplica, en la búsqueda del recurso humano optimo para desarrollar a lo largo y ancho del territorio nacional tan señalada, enaltecida y trascendente labor. (iv) La decisión de mayoría desconoce la libertad configurativa de asignación de competencia que esta Corte ha reconocido al legislador en estos asuntos por mandato constitucional pues, en tanto que la ley en este caso manda categóricamente que el concurso de mérito para proveer un cargo, como es la regla derivada del artículo 125 superior, lo realice la instancia máxima del Ministerio Público, la Corte termina decidiendo que es otro ente el que debe realizar dicho concurso, asumiendo claramente funciones del órgano de representación democrática. (v) La proliferación de tantos concursos como concejos municipales existen como manda realizar la decisión de mayoría para elegir al personero, creará una caótica proliferación de actuaciones disimiles y contradictorias que en nada favorece a la necesaria uniformidad que debe caracterizar la adecuada y meritoria designación del funcionario que a nivel municipal cuenta con la delicada y transcendente misión de propugnar por la defensa de los valores constitucionales que el ministerio público debe mantener a salvo. (vi) A términos de la decisión de mayoría el concejo elegido que se instala el primero de enero del año respectivo para un periodo de cuatro años, no podrá realizar en diez días como lo manda la ley, de manera que dicha elección tendrá que hacerla no se sabe cuándo, dependiendo de la liberalidad de los más de mil cien concejos que deben existir en el país, los concejos cuyo periodo está por vencerse. (vii) Si un concurso de mérito, como es de rigor que ocurra, debe arrojar el resultado que con el se persiga, previa la aplicación de actuaciones orientadas por la publicidad, la imparcialidad, la transparencia y la objetividad, entre otras, nada permite suponer fundadamente que la Procuraduría, como máxima instancia del Ministerio Público, llamada a realizar el concurso de mérito, como lo dispuso el órgano democrático, haría uso inadecuado de dicha competencia, predeterminando a su capricho el orden de la lista de elegibles, como al parecer se desprende de la decisión de mayoría.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Debe aclararse que en el expediente D-9237 se demanda únicamente la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación”, y no “previo concurso público de méritos”. Por su parte, en el expediente D-9238 el peticionario no demanda el inciso 2 del Artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. Las aserciones del actor sobre la naturaleza y el arraigo democrático de los concejos, así como sobre la importancia y el contenido de este principio, se apoyan en la Sentencia C-008 de 2003, M.P. Rodrigo escobar Gil, que se transcribe parcialmente en el texto de la demanda. Las aserciones del actor sobre el alcance del principio de la autonomía de las entidades territoriales se apoyan en la Sentencia C-937 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, algunos de cuyos apartes son transcritos textualmente. Las aserciones sobre el tipo de vínculos entre la Procuraduría General de la Nación y las personerías se apoyan en la sentencia C-223 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell. El número de este fallo no corresponde a ninguna sentencia de esta Corporación. Sobre la trascendencia del mérito y de los concursos públicos en la administración pública, la Procuraduría se apoya en las sentencias C-588 de 2009 y C-249 de 2012, algunos de cuyos apartes transcribe textualmente. Sobre la unidad normativa cfr. las siguientes sentencias: C-879 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-121 10, M.P. Juan Carlos Henao; C-714 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa; C-503 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1126 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-320 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta es justamente la hipótesis prevista en la Sentencia C-491 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Corte debía pronunciarse sobre el fragmento de la disposición que penaliza “llevar consigo”, traficar, fabricar y portar estupefacientes. Esta Corporación advirtió que como la criminalización de la conducta esta en función de la cantidad de estupefaciente, en cuanto la legislación penal excluye de sanción la denominada “dosis personal”, debía procederse a la integración normativa con tal ingrediente normativo. En este marco, se resuelve “declarar exequible, por los cargos analizados, el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, tal como fue modificado por el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, en el entendido de que no incluye la penalización del poder o conservación de dosis, exclusivamente destinada al consumo personal, de sustancia estupefaciente, sicotrópica o droga sintética, a las que se refiere el precepto acusado”. Este es el caso de la Sentencia C-595 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta ocasión se demandó la inconstitucionalidad del Artículo 11 de la Ley 1793 de 2000, que estableció la detención preventiva por más de 60 días calendario como causal de retiro del servicio de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. En la medida en que el Artículo 8.1.3. de la misma ley tenía el mismo contenido, se procedió a la integración normativa, declarando la inexequibilidad de este último, y la exequibilidad condicionada del primero, en el entendido de que la expresión “retirado” significa “suspendido”. Esta fue la hipótesis abordada en la Sentencia C-871 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta ocasión se demandó la inconstitucionalidad del Inciso del Artículo 220 del aquel entonces Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); según este parágrafo, procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, en las hipótesis contempladas en los numerales 4 y 5 del mismo artículo, es decir, cuando se demuestre que la decisión se fundó en una prueba falsa o en un delito del juez o de un tercero. La Corte conformó la unidad normativa con estos dos numerales con fundamento en esta causal, porque aunque tenían contenidos normativos distintos y autónomos, la relación de conexidad entre ellos hacía necesario un pronunciamiento conjunto. En tal sentido, declaró la exequibilidad de los numerales 4 y 5 y del inciso final del Artículo 220 de la Ley 600 de 2000. Sobre el carácter excepcional de la conformación de la unidad normativa, cfr. la sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Se demandó la inconstitucionalidad del parágrafo del Artículo 1 de la Ley 1393 de 2009, que establece una presunción de culpa o dolo en material ambiental por las infracciones a la legislación en esta material. Pese a que varios de los intervinientes solicitaron la integración normativa con disposiciones legales con un contenido similar, con fundamento en el carácter excepcional de la figura, la Corte negó la petición, argumentando que la norma cuestionada constituía un enunciado completo e independiente cuyo contenido podía determinarse por sí solo, que aunque algunas de sus expresiones se encontraban reproducidas en otros preceptos no demandados, se referían a hipótesis fácticas distintas, y que la mera similitud no hacía imperiosa la integración. Concluye entonces que “no procede la integración de la unidad normativa y, por lo tanto, el examen de constitucionalidad habrá de recaer exclusivamente sobre el contenido normativo demandado y bajo el cargo formulado”. Sobre las finalidades del concurso público de méritos cfr la Sentencia C-181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. María Victoria Calle Correa. Luigi Ferrajoli, “La democracia constitucional”, en Christian Courtis (comp.) Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del derecho, Buenos Aires, Ed. Eudeba – Universidad de Buenos Aires, pp. 255-271. Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno: Sobre el carácter contra-mayoritario del poder judicial, Barcelona, Ed. Ariel, 1996; Roberto Gargarella, “Una disputa imaginaria sobre el control judicial de las leyes: el ‘constitucionalismo popular’ frente a la teoría de Carlos Santiago Nino, en Leonardo García Jaramillo y Miguel Carbonell (ed.), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. Auto 141 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. En la Sentencia C-149 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte declaró la inexequibilidad del Artículo 79 de la Ley 1151 de 2007, que prevé los denominados “Macro-proyectos de Interés Social Nacional, por cuanto el efecto de la medida legislativa sería la subordinación de la conducción política de los departamentos, distritos y municipios, a las determinaciones de la Nación, y por cuanto los entes territoriales no tendrían incidencia e impacto en la formulación y adopción de tales proyectos. Este mismo criterio se expuso en la Sentencia C-219 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando se declaró la inconstitucionalidad del Artículo 236 de la Ley 223 de 1995; la razón de la decisión fue nuevamente el vaciamiento de competencias, en la medida en que al establecer que los impuestos de los departamentos y del distrito de Bogotá debían destinarse al sistema de seguridad social en salud y pensiones, se suprimiría la facultad de las entidades territoriales para manejar sus recursos, incluso los de fuente endógena. Igual criterio se adopta en las sentencias C-937 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, C-448 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería y C-535 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la Sentencia C-149 de 2010, por ejemplo, la inconstitucionalidad devino de que los Macro-proyectos de Interés Social Nacional afectaba transversalmente las competencias de los departamentos, distritos y municipios, y no simplemente una función accesoria sin incidencia en su objeto básico. En la Sentencia C-448 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se declaró la inexequibilidad de la medida contenida en la Ley 905 de 2004, que supeditaba la facultad de los departamentos y municipios para establecer regímenes especiales a los impuestos, tasas y contribuciones para fomentar a las Mipymes, a la aprobación de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; a juicio de la Corte, esta medida impide a las entidades gestionar sus intereses y recursos, y por esta vía bloqueaba su gestión. Así, en la Sentencia C-937 de 2010, la Corte se abstuvo de declarar la inexequibilidad de las estrategias para el control y seguimiento al gasto del Sistema General de Participaciones, que incluíanla suspensión de los procesos contractuales a solicitud del Procurador y de los giros a las entidades territoriales, el giro directo de dinero a las entidades prestadores de servicios o a los destinatarios finales, la asunción temporal de funciones de los municipios o de los departamentos por parte de los departamentos o de la Nación, según el caso, y la declaratoria de ineficacia de actos contractuales; esta Corporación sostuvo que a pesar de la restricción en las competencias de las autoridades públicas del orden territorial, su razonabilidad intrínseca, relacionada con la protección del patrimonio público y con la defensa de los intereses y derechos de las personas, justificaba las medidas. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Al respecto cfr. las siguientes sentencias: C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa; C-249 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao; C-588 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-104 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz; SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández; SU-133 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. las sentencias C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-339 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Narango Mesa.