Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia C-104 16PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Jurisprudencia constitucional frente al juicio de igualdad (Aclaración de voto) JUICIO DE IGUALDAD-Criterios vinculantes para establecer alcance del principio de igualdad en casos y concretos o específicos (Aclaración de voto)PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Extranjeros y personas nacionales son grupos de personas comparables (Aclaración de voto)DERECHOS DE LOS NACIONALES FRENTE A LOS DE EXTRANJEROS-Trato diferente debe estar razonable y objetivamente justificado (Aclaración de voto)TRATO DIFERENTE ENTRE PERSONAS IGUALMENTE DIGNAS-Razones objetivas y razonables (Aclaración de voto)PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Juicio de igualdad ordinario, estricto e intermedio (Aclaración de voto) PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Norma persigue un fin importante a través de un medio no prohibido (Aclaración de voto) PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Norma vela por el bienestar de niñas y niños estableciendo criterios de regulación de procedimientos de adopción para asegurar mayores vínculos con Colombia (Aclaración de voto) PRELACION PARA ADOPTANTES COLOMBIANOS SOBRE EXTRANJEROS-Se asegura que la protección de la identidad nacional no afecte el derecho a la salud, educación, alimentación o al afecto y amor (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-10835Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 71 de la Ley 1098 de 2006, ‘por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia’. Magistrado ponente LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZComparto la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-104 de 2016, en la cual resolvió declarar exequible la regla legal según la cual se preferirá las solicitudes de adopción de las parejas colombianas sobre las parejas de extranjeros, cuando existan igualdad de condiciones, incluso si ambas residen por fuera de Colombia. Considero importante aclarar mi voto para resaltar varios aspectos de la decisión. Los aspectos que resalto son tres, a saber: la sentencia C-104 de 2016 (i) reitera el juicio de igualdad desarrollado por la jurisprudencia constitucional de manera clara y unánime como criterio para resolver tipos de casos como el presente; (ii) acepta acertadamente que los grupos objetos de comparación son, en efecto, comparables y (iii) que en el caso concreto se haga un juicio de igualdad, test de igualdad intermedio.
1. El juicio de igualdad desarrollado por la jurisprudencia constitucional colombiana. En esta decisión, de forma unánime, la Sala Plena de la Corte Constitucional reitera que los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para adelantar juicio de igualdad son vinculantes y sirven, tanto a la Corte, a las partes y a la sociedad en general, para poder establecer, con mayor o menor grado de certeza, el alcance del principio de igualdad en casos y situaciones concretas o específicas. La Sentencia retoma algunos de los precedentes más importantes al respecto (C-093 de 2001 y C-637 de 2001). Esta decisión de la Sala de seguir los criterios desarrollados por la jurisprudencia conlleva una sana autorestricción judicial que se traduce en mayor certeza y seguridad jurídica para todas las personas y, por tanto, un mayor respeto al principio de igualdad. Las personas conocen cuáles son los criterios con los que se determinará si dos grupos de personas merecen o no ser tratadas igual y saben que serán aplicados de forma similar en todos los casos.
2. Los extranjeros y las personas nacionales son grupos de personas comparables. La sentencia C-014 de 2016 establece de manera clara y decidida que los extranjeros y los nacionales son dos grupos de personas que son, en principio, objeto de comparación. Dice al respecto la sentencia, “Teniendo en cuenta lo previsto en el acápite 6.5.2 de esta providencia, el primer elemento que debe ser objeto de análisis en el juicio integrado de igualdad es si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. Esto implica establecer el criterio de comparación o tertium comparationis. En el asunto sub-judice, la Sala Plena advierte que el mismo se encuentra en que tanto la familia nacional como la familia extranjera están en posición de adoptar y tienen una misma vocación dirigida a satisfacer el derecho del menor a tener una familia, por lo que se trata de sujetos que, en este punto, tienen una naturaleza similar. De esta manera, es preciso determinar si deben recibir un trato paritario o semejante, en caso de que sus similitudes sean más relevantes que sus diferencias o si, por el contrario, cabe otorgar un trato diferente, por el hecho de que las segundas resultan más relevantes que las primeras.”La importancia de esta posición es notable y significativa para la defensa del principio de igualdad. Normalmente la forma en que se puede erosionar el derecho a la igualdad es hacer a los grupos de personas incomparables. Muchas de las reglas históricamente discriminatorias se han valido de ese argumento de incomparabilidad para justificarse y encubrir la exclusión que tenía. En lugar de justificar la razonabilidad constitucional de un trato diferente, o un trato igual si tal era el caso, lo que se solía hacer era partir del supuesto de la incomparabilidad de las personas y así evitar cualquier tipo de análisis de igualdad. Muchos han sido los casos en que se empleó esta estrategia. Las mujeres eran incomparables a los hombres con relación al voto, para trabajar o para tener derechos económicos. Ciertas personas, por el color de su piel, eran incomparables a otras, y por tanto, se justificaba cualquier trato diferente, llegando incluso a privarlas de su libertad y tratarlos como objetos. Algunas de las discriminación a personas con ciertas enfermedades (como la lepra, históricamente, o el Sida, recientemente), se fundaron en creer que el hecho de tener cierta enfermedad hacía a una persona incomparable con las demás y justificaba, sin mayor análisis, cualquier trato diferente. De forma similar, las parejas de personas con el mismo color de piel se consideraban incomparables a las parejas de personas de pieles de colores distintos (los llamados, matrimonios interraciales); las parejas de personas casadas eran incomparables con las parejas de personas unidas de hecho o, más recientemente, las parejas de personas de sexo distintos se consideraban incomparables con las parejas de personas del mismo sexo. Si bien la Constitución Política establece que puede haber diferencias de trato objetivas y razonables con relación a los derechos de los nacionales frente a los de los extranjeros (art. 100, CP), la sentencia reitera que el principio constitucional es que impere el principio de igualdad mediante la comparabilidad. En tal medida, se trata de grupos que sí son comparables y, por ello, cualquier trato diferente debe estar, en principio, razonablemente y objetivamente justificado. Así pues, la jurisprudencia constitucional actual acepta tratos diferentes entre personas igualmente dignas, incluso cuando conllevan graves restricciones de los derechos, cuando existen razones objetivas y razonables para ello. Un estado social de derecho acepta tratos diferenciales entre personas que reclaman trato igual (o tratos iguales, a pesar de reclamos por un trato diferencial), pero garantiza la posibilidad de cuestionar ese trato y someterlo a un escrutinio constitucional.
3. El juicio de igualdad al cual se debe someter la norma bajo análisis es intermedio. Como lo señala la sentencia, en el presente caso coinciden razones para hacer un juicio ordinario de igualdad (se trata del ejercicio de competencias constitucionales que se ejercen en función de la protección de los derechos de los menores), con razones para hacer un juicio estricto (se hace un trato diferente con base en un criterio sospechoso de discriminación: el origen nacional). En tal medida, corresponde a la Corte seguir un juicio intermedio, que pondere la deferencia y respeto hacia las facultades constitucionales ejercidas frente a la protección de los derechos de las personas, a no ser discriminadas en razón a su origen nacional. Adicionalmente, la norma acusada persigue un fin importante (velar por el bienestar de las niñas y los niños, preservando al máximo la identidad cultural como manera de proteger el desarrollo armónico e integral de los menores a los que se les da una familia mediante la adopción, cuando las demás condiciones y derechos están igualmente garantizados), a través de un medio no prohibido (establecer criterios de regulación de los procedimientos de adopción para definir a qué persona o personas adjudicar un menor) que es efectivamente conducente para alcanzar el fin propuesto (mantener al menor con una pareja de personas colombianas o en alguna en la que al menos una de las dos personas sea colombiana, es una forma de asegurarle mayores vínculos con Colombia y la posibilidad de mantenerlos y desarrollarlos). Finalmente la sentencia advierte, como argumento adicional, que el medio elegido no impone una carga desproporcionada sobre otros derechos, puesto que esta prelación de la pareja de personas o con una persona nacional en los procesos de adopción, sólo tiene lugar cuando el resto de aspectos a considerar y valorar de las parejas, se encuentra en igualdad de condiciones. Así, se asegura que la protección de la identidad nacional no afecte la garantía efectiva de otros derechos como la salud, la educación, la alimentación o el derecho al afecto y al amor. Resaltar la importancia de estos tres aspectos, como indique, es el motivo de la presente aclaración de voto. Fecha ut supra.MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada