Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-1038 02COSA JUZGADA FORMAL-Alcance COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance (Salvamento parcial de voto)Como esta Corte lo ha explicado, existe cosa juzgada constitucional formal cuando la decisión previa de exequibilidad recae sobre la misma disposición que aquella que ha sido demandada en el presente proceso. Y existe cosa juzgada material, cuando las disposiciones son formalmente diversas, pero tienen idéntico contenido normativo. COSA JUZGADA FORMAL-Inexistencia por cuerpo normativo de vigencia transitoria (Salvamento parcial de voto)NORMA LEGAL TRANSITORIA-No igual sentido normativo cuando se convierte en ley permanente (Salvamento parcial de voto)COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN NORMA LEGAL TRANSITORIA-Inexistencia ante adopción como legislación permanente (Salvamento parcial de voto)1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me veo obligado a salvar parcialmente el voto en la presente sentencia, pues no estoy de acuerdo con la parte de la providencia referida a la existencia de cosa juzgada constitucional respecto del artículo 13 y de los ordinales 1°, 2°, 5° y 6° del artículo 15 del Decreto No. 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. La Corte llega a esa conclusión basada en el hecho de que la sentencia C-592 de 1992 había declarado la exequibilidad de esos artículos del decreto 2651 de 1991, que la Ley 446 de 1998 simplemente adoptó como legislación permanente. La Corte considera entonces que esa decisión implicaba cosa juzgada, pues en este caso era irrelevante que el decreto 2651 de 1991, que fue estudiado por la sentencia C-592 de 1992, tuviera vigencia transitoria, mientras que la Ley 446 de 1998 le confiere a esa normatividad carácter permanente, pues se trata de la misma regulación. No puedo compartir esa argumentación, por las razones que a continuación explico.2. El primer interrogante que surge es si estamos frente a una eventual cosa juzgada formal o a una cosa juzgada material. Como esta Corte lo ha explicado, existe cosa juzgada constitucional formal cuando la decisión previa de exequibilidad recae sobre la misma disposición que aquella que ha sido demandada en el presente proceso. Y existe cosa juzgada material, cuando las disposiciones son formalmente diversas, pero tienen idéntico contenido normativo. Según mi criterio, en este caso no existía cosa juzgada formal, pues el decreto 2561 de 1991, cuando fue estudiado por la sentencia C-592 de 1992, era un cuerpo normativo de vigencia transitoria, pues regía desde el 10 de enero de 1992, hasta el 10 de julio de 1995. Esas disposiciones fueron adoptadas como legislación permanente por la Ley 446 de 1998. Pero lo cierto es que la adopción de ese decreto como legislación permanente implica una modificación formal y sustantiva de sus disposiciones, pues obviamente no tiene el mismo sentido normativo un decreto con vocación transitoria, que ese mismo decreto, cuando es convertido en ley permanente. Esas normas son distintas no sólo por su contenido material sino incluso por su fuente formal de vigencia. Así, esas disposiciones tienen un contenido material diverso pues no posee el mismo significado normativo una disposición A que establece una regulación pero transitoriamente, que una disposición B que consagra esa misma regulación pero de manera permanente, pues el efecto temporal de los mandatos es diverso. Pero incluso las disposiciones son distintas formalmente; así, los artículos 13 y 15 del Decreto No. 2651 de 1991, cuando fueron estudiados por la sentencia C-592 de 1992, tenían como base un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente al amparo de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 5º transitorio de la Carta. En cambio, en la presente oportunidad, a pesar de que se sigue hablando de los mismos artículos, en realidad éstos son distintos, pues la base de su vigencia es la Ley 446 de 1998. Sin esa última ley, dicho decreto, que era de vocación transitoria, se encontraría hoy sin efectos, por lo que en el fondo esta Corte debía estudiar era la constitucionalidad del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, en la medida en que dicha norma había adoptado como permanentes los artículos 13 y 15 del Decreto 2651 de 1991. Y eso explica que incluso el fundamento de la competencia de la Corte fuera distinto en ambos casos. Así, la base del examen de fondo del decreto original 2651 de 1991 por la sentencia C-592 de 1992 fue el artículo 10 transitorio de la Carta, en concordancia con el numeral 5º del artículo 241 superior, tal y como lo precisó esa providencia, pues se trataba de examinar una demanda contra un decreto con fuerza de ley expedido en uso de las facultades conferidas por el artículo 5º transitorio de la Constitución. En cambio, en el presente caso, y tal como lo explicó el fundamento 1º de esta sentencia, la base de la competencia de la Corte es el artículo 241 ordinal 4º de la Constitución, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de normas que hacen parte de una ley de la República, que en parte modificaron y convirtieron en legislación permanente los mandatos de un decreto ley de vigencia transitoria.
3. La Corte rechaza el anterior análisis, para lo cual se basa en la doctrina desarrollada por la sentencia C-804 de 2000, MP Carlos Gaviria Díaz, según la cual, si una disposición legal de vigencia transitoria ha sido declarada exequible, y es posteriormente convertida en norma permanente, ese hecho no altera la cosa juzgada, salvo si la constitucionalidad de la norma dependía sólo de su vocación transitoria. Y por ello considera que en este caso existe cosa juzgada, pues la declaratoria de exequibilidad de las normas sobre arbitramento por la sentencia C-592 de 1992 no dependió de la vocación transitoria del decreto 2651 de 1991. Pero ese argumento no es aceptable, por las siguientes dos razones:4. De un lado, el tema de la temporalidad era relevante en el presente caso, aunque sea por el siguiente hecho: la fuente de las facultades para el Presidente para expedir el decreto 2651 de 1991 fue el artículo 5 transitorio de la Constitución, que lo autorizó a “expedir normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales” (subrayas mías). Por consiguiente, si el Presidente hubiera dictado una regulación permanente, ésta hubiera sido inconstitucional. Y precisamente la sentencia C-592 de 1992 examinó el punto, pues señaló al respecto lo siguiente: “Las facultades extraordinarias de que se ocupa ahora la Corporación contienen dos elementos de precisión dispuestos en la Carta, el uno, referente a la TRANSITORIEDAD de las normas que se expidan, y el otro, a la finalidad impuesta a las mismas de DESCONGESTIONAR los despachos judiciales.Dícese transitorio de lo que pasa, de lo momentáneo, de lo contrario a lo indefinido. Se tratará entonces de normas con una existencia limitada en el tiempo, de acuerdo con la racionalización que de los efectos normativos y de su permanencia, hubiese hecho el Presidente de la República o la Comisión Legislativa respectivamente. De suerte que cuando estas autoridades públicas decidieron que el decreto tendría una vigencia de cuarenta y dos (42) meses (artículo 1o. del Decreto), acataron la exigencia constitucional de expedir las normas por un término, o con carácter transitorio. En sentir de la Corte, al no contener el decreto una vigencia indefinida, resulta por este aspecto constitucional la normatividad revisada, en razón del amplio poder discrecional que confirió el constituyente al Presidente de la República para determinar la transitoriedad de las normas”.5. Esto muestra que incluso con la doctrina desarrollada por la sentencia C-804 de 2002, en el presente caso no existía cosa juzgada, por cuanto la temporalidad de la regulación contenida en el decreto 2651 de 1991 era un elemento necesario para su declaratoria de exequibilidad por la sentencia C-592 de 1992, por la sencilla razón que si ese decreto no hubiera tenido vocación temporal, el Presidente hubiera incurrido en una extralimitación en el ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 5° transitorio de la Constitución. Sin embargo, la anterior no es mi objeción central al análisis de la Corte. Mi reparo básico tiene que ver con el hecho de que la adopción de una disposición A por una ley B posterior implica que estamos frente a una disposición formalmente distinta, aunque ambas puedan tener un idéntico contenido normativo. Y eso es todavía más evidente, si la disposición A tenía vigencia transitoria, como sucede con el decreto 2651 de 1991, pues esta hubiera dejado de regir, de no haber sido adoptado por la ley B. Y por ello es claro que formalmente la disposición vigente es la ley B, y no la disposición originaria A, por lo que una sentencia de exequibilidad sobre la disposición A no implica cosa juzgada formal sobre la ley B, que la reproduce y le confiere vigencia permanente.
6. Para mostrar el error del argumento de la Corte, realicemos el siguiente experimento mental. Supongamos que una disposición A, de vigencia transitoria, establece la regulación
X. Supongamos que esa disposición A es declarada exequible por la sentencia
I. Ahora imaginemos que una ley B establece lo siguiente: “Adóptese como norma permanente la disposición A”. En esta hipótesis, conforme a la doctrina desarrollada en la presente sentencia, y de la cual discrepo, la Corte no podría examinar la ley B pues existiría cosa juzgada formal, debido a la sentencia I, que recayó sobre la disposición A. Supongamos ahora que una ley C, sin hacer referencia a la disposición A, adopta permanentemente la regulación X, que estaba contenida en la disposición A. Ahora bien, en estos casos, la Corte ha dicho que no existe cosa juzgada formal, y por ello entra a analizar si existe o no cosa juzgada material, o procede a estudiar directamente la constitucionalidad de la ley
C. Un ejemplo reciente es la sentencia C-311 de 2002, MP Manuel José Cepeda Espinosa, que estudió la constitucionalidad de la expresión “o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas”, contenida en el inciso primero del artículo 257 de la Ley 599 de 2000. Este artículo reproduce en forma idéntica ese elemento normativo del artículo 6° de la Ley 422 de 1998, que había sido declarado exequible, en este punto, por la sentencia C-739 de 2000. Sin embargo, no por ello la Corte consideró que existía cosa juzgada formal, sino que procedió a analizar la existencia o no de cosa juzgada material, y declaró la exequibilidad de ese aparte.
7. No entiendo entonces por qué existe cosa juzgada formal si una nueva ley adopta una disposición anterior, que había sido declarada exequible, pero no existe cosa juzgada formal si la nueva ley reproduce el contenido de la anterior disposición, pero no la menciona. Esa distinción me parece irrelevante, y por ello concluyo que no existía cosa juzgada formal respecto del artículo 13 y de los ordinales 1°, 2°, 5° y 6° del artículo 15 del Decreto No. 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
8. No existiendo cosa juzgada formal, la pregunta que subsiste es entonces si existía una cosa juzgada material, que impidiera un nuevo examen constitucional de esas disposiciones. Y mi respuesta es claramente negativa, por las siguientes dos razones: (i) el contenido normativo de las regulaciones no es el mismo, por lo que no se cumple uno de los presupuestos básicos para la existencia de la cosa juzgada material; y, de otro lado, (ii) incluso si ese contenido fuera idéntico, esa situación no impediría un nuevo examen de constitucionalidad. Veámoslo.
9. De un lado, el contenido normativo no es idéntico, precisamente porque la regulación originaria contenida en el decreto 2651 de 1991 es transitoria, mientras que aquella que fue adoptada por la Ley 446 de 1998 tiene vocación permanente, lo cual implica una diferencia sustantiva del alcance de las dos regulaciones, como ya lo expliqué anteriormente. Pero eso no es todo. Además, la Ley 446 de 1996 modificó algunos de los incisos del artículos 15 del decreto 2651 de 1995, con lo cual alteró parcialmente la estructura general de la fase prearbitral. Ahora bien, como lo explica la presente sentencia, esta fase prearbitral tiene un sentido orgánico y sistemático, lo cual significa que las distintas normas que la componen son interdependientes. Por consiguiente, una modificación de algunas de sus partes tiene efectos normativos sobre las otras partes, incluso si éstas no fueron formalmente modificadas. Y por ello creo que las disposiciones no son idénticas, y no se presenta entonces el presupuesto básico de la cosa juzgada material.
10. De otro lado, incluso si hubiéramos concluido que las disposiciones tenían el mismo contenido, no por ello la Corte debió dejar de lado su estudio, por la sencilla razón de que la cosa juzgada material no impide un nuevo examen de constitucionalidad de un contenido normativo que ya había sido declarado exequible, tal y como lo señaló la sentencia C-311 de 2002, MP Manuel José Cepeda Espinosa, en donde la Corte reformuló y precisó el alcance de la doctrina de la cosa juzgada material en estos casos. Dijo entonces esta Corporación: “De esta forma, la Corte clarifica los alcances y las consecuencias de la llamada cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad: El fallo anterior constituye un precedente respecto del cual la Corte tiene diversas opciones, ya que no queda absolutamente autovinculada por sus sentencias de exequibilidad (Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero). La primera, es seguir el precedente, en virtud del valor de la preservación de la consistencia judicial, de la estabilidad del derecho, de la seguridad jurídica, del principio de la confianza legítima y de otros valores, principios o derechos protegidos por la Constitución (Sobre la aplicación del concepto de precedentes en sistemas no anglosajones y su relación con el concepto de cosa juzgada, en especial en Alemania, España, Francia e Italia, ver Neil MacCormick y Robert Summers (Ed) Interpreting precedents. París, Ashgate Darmouth, 1997). y ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corte (Sentencias C-131 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-083 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-123 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-047 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, SU-168 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.). En esta primera opción la Corte decide seguir la ratio decidendi anterior, mantener la conclusión que de ella se deriva, estarse a lo resuelto y, además, declarar exequible la norma demandada. Otra alternativa es apartarse del precedente, esgrimiendo razones poderosas para ello que respondan a los criterios que también ha señalado la Corte en su jurisprudencia, para evitar la petrificación del derecho y la continuidad de eventuales errores (Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.). También puede la Corte llegar a la misma conclusión de su fallo anterior pero por razones adicionales o diversas. En conclusión, los efectos de la cosa juzgada material de un fallo de exequibilidad son específicos y no se asimilan a los del derecho procesal general. Se inscriben dentro de la doctrina sobre precedentes judiciales en un sistema de tradición romano germánica, son los propios del proceso constitucional y responden a la interpretación de una Constitución viviente”. Ahora bien, en el presente caso, incluso si aceptáramos que los contenidos normativos demandados en la presenta oportunidad eran idénticos a los estudiados por la sentencia C-592 de 1992, un nuevo examen de su constitucionalidad era esencial, puesto que era necesario precisar el alcance de la doctrina sobre el régimen constitucional del arbitramento establecida en la sentencia de 1992. Por todo lo anterior, considero entonces que no existía ninguna cosa juzgada constitucional que impidiera que la Corte examinara la constitucionalidad del artículo 13 y de los ordinales 1°, 2°, 5° y 6° del artículo 15 del Decreto No. 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998Fecha ut supra, EDUARDO MONTEALEGRE LYNETTMagistrado