ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-1035 DEL 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAFAMILIA-Concepto FAMILIA-Conformación FAMILIA-Protección debe cubrir cualquiera de las formas que adopte (Aclaración de voto)El concepto de familia que consagra el artículo 42 constitucional, no se encuentra sólo contenida la familia fruto del matrimonio o fruto de la unión marital de hecho de carácter heterosexual, sino también las familias conformadas por vínculos “…jurídicos,… o por voluntad responsable de conformarla”, vínculos jurídicos éstos o voluntad de las personas mediante los cuales se reconocen otras formas diferentes al matrimonio o a la unión de parejas heterosexuales de constituir la familia, como por ejemplo la conformadas por parejas homosexuales o por personas que deciden adoptar o tener hijos por algún medio que posibilite la ciencia. REF.: Expediente: D-7238Demanda de inconstitucionalidad contra el literal b (parcial) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.Magistrado Ponente:JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito presentar aclaración de voto a la presente sentencia, reiterando para ello mi posición jurídica relativa al concepto de familia a la luz de la Constitución Política y la protección integral sin discriminación alguna de los diversos modelos de familia que existen y que deben gozar de las mismas garantías constitucionales. Así, considero que de conformidad con los artículos 5º y 42 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, la protección de la familia debe cubrir cualquiera de las formas que adopte y no solamente la que surge del matrimonio o de la unión permanente reconocida por la ley. En este sentido, me permito reiterar nuevamente mi posición jurídica sostenida en repetidas oportunidades frente a decisiones de esta Corte que tocan esta materia, según la cual sostengo que en el concepto de familia que consagra el artículo 42 constitucional, no se encuentra sólo contenida la familia fruto del matrimonio o fruto de la unión marital de hecho de carácter heterosexual, sino también las familias conformadas por vínculos “ … jurídicos, … o por la voluntad responsable de conformarla”, vínculos jurídicos éstos o voluntad de las personas, mediante los cuales se reconoce otras formas diferentes al matrimonio o a la unión de parejas heterosexuales de constituir la familia, como por ejemplo la conformada por parejas homosexuales o por personas que deciden adoptar o tener hijos por algún medio que posibilite la ciencia. A este respecto el suscrito magistrado ha sostenido:“ El concepto de familia A mi juicio, el concepto de familia no se reduce a la conformada por un hombre y una mujer. El término “o” consagrado en el art. 42 de la Carta Política sugiere, a mi entender, que también se forma por la voluntad responsable de conformarla sin distinguir sexos. Por tanto, las uniones maritales de hecho deben tener, en mi concepto, los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.El concepto de familia del artículo 42 debe armonizarse con los principios fundamentales constitucionales, esencialmente con el principio de igualdad y libertad, y si se presenta choque o colisión entre ellos se debe dar una primacía a los principios fundamentales. De otra parte, la Constitución habla de la familia y no dice que es hombre o mujer, se refiere a los vínculos naturales o jurídicos y a la voluntad responsable. A mi juicio, al concepto de familia se llega por caminos diferentes, distintos, y no simplemente a partir del vínculo entre un hombre y una mujer.En este sentido, me permito reiterar mi tesis respecto de que la conformación de una familia puede realizarse por diferentes caminos: el matrimonio, la voluntad de los miembros de la pareja, ya que en mi criterio, la Constitución no contempla una sola forma de familia, ya que inclusive la familia puede estar constituida por una mujer sola con su hijo. Afirmo, que definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurídicos tanto para las familias conformadas por parejas heterosexuales como para las conformadas por homosexuales. Por tanto, a mi juicio, la interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta norma dice. El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los diversos caminos o vías, que conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional.El matrimonio es apenas una de las entradas que conducen a la familia, y éste, en nuestro sistema jurídico, sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer; o sea que están excluidos los matrimonios entre personas de un mismo sexo; empero, el hecho de que este sea un camino hacia la familia, no implica que sea el único, ya que existen otros caminos.La familia se puede constituir también por vínculos naturales o jurídicos, aunque no haya un hombre y una mujer en matrimonio; por ejemplo la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente sin saber ni importarle siquiera quien generó el esperma y concibe uno o más hijos de esta manera; no hay duda que esta mujer y sus hijos constituyen una familia aunque no haya detrás de ella un matrimonio (esto es un evento de vínculo natural). El hombre que adopta uno o más niños, no hay duda que tiene una familia con ellos, aunque jamás contraiga matrimonio o conviva de hecho con alguna mujer (este sería un caso de vínculo jurídico).La tercera vía para constituir familia, es la voluntad responsable de conformarla y esta vía a diferencia de la del matrimonio no exige como condición sine qua non que se trate de un hombre y una mujer; de tal manera que basta con la voluntad responsable de dos personas para integrarla, sean de distinto sexo o del mismo sexo. La Constitución trae varias disyunciones, que se expresan gramaticalmente con la letra "o". En el caso del matrimonio se exige la decisión libre; decisión libre que no es otra cosa que la voluntad del hombre y la mujer de contraer matrimonio, de tal manera que el constituyente no necesitaba reiterar el elemento voluntad, para los eventos en que se puede conformar una familia sin previo matrimonio; a no ser que se tratase, de eventos o hipótesis diversas, como a nuestro juicio se trata. No sobra recordar, que cuando el constituyente utiliza conceptos o términos diversos es por que quiere distinguir situaciones diversas. En síntesis el constituyente se refirió dos veces a la voluntad, para referirse a dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia, y en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se tratase de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio.No sobra recordar que las familias que tienen el origen en un matrimonio se mantienen jurídicamente, aunque el matrimonio desaparezca, bien por un hecho jurídico, como por ejemplo el divorcio de los padres, o por un hecho natural como la muerte de alguno de los padres o de ambos; esto demuestra que puede existir familia aunque no exista el matrimonio.Sintetizando podemos afirmar, que ha existido una interpretación errada tanto por la Corte Constitucional como por otros intérpretes del artículo 42 de la Constitución, ya que no es cierto que la familia siempre esté integrada o tenga en su base a un hombre y a una mujer; este fundamento, hombre y mujer sólo se exige para el matrimonio, pero no se necesita para las otras clases de familia que se encuentran igualmente protegidas por nuestra Constitución.De otra parte, considero que no debe existir discriminación alguna entre las parejas matrimoniales y las uniones de hecho, y ello tanto para las parejas heterosexuales como para las homosexuales, por cuanto a la luz de los principios de nuestro Estado Constitucional de Derecho el matrimonio heterosexual no puede tener más derechos que las uniones maritales de hecho heterosexuales, ni tampoco frente a las parejas de homosexuales. En este sentido, cabe preguntar si la Constitución habla de un matrimonio entre hombre y mujer y si esa es la única vía de formar un matrimonio? Mi respuesta categórica a esta pregunta es NO. El matrimonio de los laicos es, a mi juicio, un simple contrato. A la connotación religiosa no nos oponemos, pero en la esfera del Estado (secular y laico, separado de la iglesia) no se puede afirmar legítimamente que el matrimonio civil o el matrimonio religioso deban y puedan tener más derechos. Por el contrario, sostengo que en un Estado de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.Por tanto, reitero que la norma que consagra la unión marital de hecho exclusivamente con efectos civiles es inconstitucional, porque un tipo de familia no puede ser de mejor y otra de menor categoría, sino que todas tienen que tener los mismos efectos: matrimonio civil o religioso tiene que ser igual a la unión marital de hecho. La norma demandada, como ya se anotó, discrimina incluso a las parejas de heterosexuales, porque sólo le concede a la unión marital de hecho efectos civiles. Finalmente, me parece necesario anotar que en este tema existe un prejuicio contra los homosexuales, que tiene no solo connotaciones machistas sino también religiosas, que los consideran en pecado. Sin embargo, no siempre ha sido así. Bástenos para ejemplificar nuestro aserto, el hecho de que la propia iglesia católica hasta el siglo XII casó homosexuales y que en sociedades que fueron cuna de la civilización occidental, como eran Grecia y Roma no existían esos preconceptos contra ellos. A este respecto, es suficiente con recordar que Sócrates y Platón eran homosexuales y, que a Julio César cuando entró a Roma, según cuenta Indro Montanelli, en su libro Historia de Roma, le gritaban: Viva César, el marido de todas las mujeres y la mujer de todos los maridos. La importancia para la humanidad de Sócrates, Platón o César, nada tiene que ver con su condición de homosexuales, ya que esta condición ni les quita ni les pone. Sólo cuando aprendemos a valorar a las personas independientemente de su condición sexual, estaremos valorándolas en su real condición humana, esto es, estaremos reconociéndoles la dignidad humana.”Sobre este mismo tema, en otra ocasión este magistrado sostuvo:“2. Igualdad jurídica total para todos los tipos de familias y parejas: En segundo lugar, debo reiterar también aquí mi posición jurídica sostenida en la sentencia C-075 de 2007 respecto de la ley 54 de 1990 sobre uniones maritales de hecho y los derechos de las parejas homosexuales, en donde se reconocieron a las parejas de homosexuales sólo los efectos civiles v. gr. los patrimoniales, de la unión marital de hecho, reduciendo de un lado, los efectos civiles a los derechos de carácter patrimonial, y de otro lado, dejando de lado el reconocimiento de todos los demás derechos, por cuanto, insisto, todas las formas de familia y de pareja deben gozar de los mismos derechos en forma igualitaria. En salvamento de voto a dicha sentencia sostuve por tanto, de una parte, que el concepto de “efectos civiles” tiene más implicaciones que las meramente patrimoniales, por cuanto temas como los del matrimonio y adopción son del derecho civil; y de otro lado, que a las parejas de homosexuales se les deben reconocer TODOS los derechos para restablecer tanto el principio de dignidad humana como los principios y derechos de igualdad y libertad. En relación con la restricción de los derechos de los homosexuales, restringidos por la sentencia C-075 de 2007 a los derechos patrimoniales, consideré que dicha sentencia realizaba una reducción de la expresión “efectos civiles” contenida en la Ley 54 de 1990 al ámbito patrimonial, frente a la connotación amplia del concepto de efectos civiles. En forma similar, considero que en la presente sentencia se restringe al reconocimiento de la inmediatez de la cobertura familiar del plan obligatorio de salud para las familias conformadas por compañeros permanentes.Como lo he reiterado, en mi opinión, el punto esencial en esta clase de controversias es definir el reconocimiento de derechos iguales para todos los tipos de parejas y familias, bien sean del mismo sexo o de diferente sexo, esto es, el reconocimiento de TODOS los derechos, es decir, de derechos plenos tanto a las parejas matrimoniales como a las parejas de compañeros permanentes o en unión de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales. A mi juicio, esta es en verdad la cuestión de igualdad que se plantea.Por tanto, a mi juicio se deben excluir toda clase de discriminaciones a las parejas de unión libre, heterosexuales u homosexuales, y esto en todas las esferas: política, económica, social, económica, cultural, civil, en particular en el tema de la seguridad social, de los beneficios prestacionales, de la adopción, sucesión, en relación al tema del procedimiento penal, en el tema de la vivienda, etc. Así mismo, como lo he sostenido, en asuntos constitucionales no es de acogida el argumento según el cual la inconstitucionalidad detectada por el juez constitucional no se puede declarar sino es acusada en la demanda, por cuanto una cosa es la demanda y otra cosa es lo que tiene que hacer el juez constitucional. Precisamente en esto consiste, en mi entender la particularidad del juez constitucional, en que puede ir más allá de lo demandado en aras de proteger la supremacía e integridad de la Constitución. Con respecto a la desigualdad y a la libertad, el juez constitucional tiene que restablecer la igualdad y libertad plena y completa, independientemente de que en la demanda pidan o no lo pidan, y no limitarse por tanto a lo que pida el demandante. Así que este argumento no resulta, a mi juicio, convincente.A lo ya expuesto, me permito agregar, que el principio de igualdad que implica un mismo trato supone derechos y deberes iguales, de manera que si se asume un Estado de Derecho bajo los principios de igualdad y libertad se tiene que asumir en serio el reconocimiento pleno y total de los derechos a todos las personas y grupos poblacionales. Por tanto, en mi concepto, el Tribunal Constitucional debe ocuparse en estos casos de TODOS LOS ASPECTOS JURIDICOS en que están desprotegidas las parejas en unión de hecho, bien sean heterosexuales o homosexuales.En este sentido, reitero mi posición jurídica en el sentido que en un Estado constitucional de Derecho a todo tipo de matrimonio, a todo tipo de uniones maritales de hecho, tanto de heterosexuales como de homosexuales, y a todo tipo de familia, se les debe conceder los mismos derechos y que los efectos jurídicos tienen que ser los mismos tanto para heterosexuales como para los homosexuales, y no se pueden aceptar válida y legítimamente el predicar efectos jurídicos diversos.3. Dignidad, igualdad y libertad: En tercer lugar, me permito reiterar que el reconocimiento de plenos derechos tanto a las parejas unidas en matrimonio como a las parejas de compañeros permanentes o en unión marital de hecho, bien se trate de parejas heterosexuales u homosexuales, así como a todo tipo de familia fundado o bien en vínculos naturales o en vínculos jurídicos, o por la decisión libre de un hombre y de una mujer, o por la voluntad responsable de conformarla, es una consecuencia lógico-normativa del principio de dignidad humana, fundamento iusfilosófico de los derechos humanos y del Estado constitucional y democrático de Derecho. Por esta razón, el suscrito magistrado no ha entendido cómo se pretende reconocerles dignidad a todas las personas y a renglón seguido se les niega el reconocimiento de derechos básicos y plenos a las personas que conforman uniones maritales de hecho, bien sean del mismo o de diferente sexo, derechos que son necesarios para su desarrollo como sujetos autónomos, libres e iguales, como lo es el matrimonio, la adopción, los derechos laborales, la seguridad social, la cobertura en salud, los pensionales, para mencionar sólo algunos. Por ello, en mi concepto, el punto central a definir en estos casos de restablecimiento de la igualdad entre tipos de familias y de parejas, es si el reconocimiento de la dignidad y por ende el de los derechos iguales debe ser a medias o si deben reconocerse derechos plenos, de conformidad con la idea de dignidad humana y el principio de igualdad. Es por ello que no puede considerarse el matrimonio heterosexual y además religioso superior a las formas laicas, a las uniones maritales de hecho, y a las parejas de homosexuales. Así mismo, el trato de las uniones de hecho frente al Estado de Derecho debe ser igual, con los mismos efectos y las mismas consecuencias jurídicas. Por ello, insisto en reiterar mi posición jurídica en cuanto a que todas las parejas tienen derecho a contraer matrimonio, y deben existir las mismas posibilidades jurídicas para todas las formas de conformación de familia y de pareja. Así mismo, que todos los efectos jurídicos deben ser los mismos tanto para las parejas heterosexuales y homosexuales, con matrimonio o en uniones maritales de hecho, en todos los ámbitos jurídicos, esto es, en todo lo que se relaciona con adopción, custodia, sucesiones, temas migratorios, contratación y adquisición de seguros, seguridad social o cobertura familiar en el plan de salud obligatorio, como en el presente caso.A lo expuesto, me permito agregar que el reconocimiento de la igualdad que supone igual trato, implica derechos y deberes iguales, de manera que el aceptar que estamos en un Estado Constitucional de Derecho implica aceptar las consecuencias del reconocimiento de los mismos efectos jurídicos para las todas las familias y parejas, independientemente de su conformación. En síntesis, afirmo que en un Estado Constitucional de Derecho el primero de todos los principios es el de la dignidad humana y de los derechos el de la igualdad al lado de la libertad. Reitero por tanto mi formula de que se reconozca la igualdad de los compañeros permanentes o las parejas en uniones maritales de hecho, bien sean heterosexuales u homosexuales, en todas las esferas: civil, laboral, penal, prestacional, familiar, migratoria, en seguridad social, o en salud, como consecuencia del reconocimiento a la dignidad humana de estas personas.Así he sostenido, de una manera gráfica, que se deben quitar todas las cadenas que trasgreden la igualdad y limitan la libertad de las personas y en lugar de ir quitando sólo algunas cadenas, para de todas maneras seguir manteniendo tipos de esclavitud. De esta manera, sostengo que la única manera de restablecer la libertad y la igualdad de las parejas de manera plena, tanto de las heterosexuales como de las homosexuales, es quitándoles TODAS las cadenas que los discriminan y denigran de su dignidad, igualdad y libertad, por cuanto sólo entonces serán real y verdaderamente dignos, libres e iguales. En conclusión, sostengo que la única forma de proteger los derechos fundamentales consagrados en la Constitución es otorgándolos TODOS y además de manera COMPLETA a todas las personas, sin ninguna clase de distinciones, en este caso, respecto de la forma de conformación de la pareja y familia y también respecto de su conformación sexual.
4. Conclusiones: Respecto de la igualdad, sostengo que definida una categoría jurídica, en este caso, la de la familia, deben concederse entonces los mismos efectos jurídicos y derechos tanto para las familias conformadas por parejas en matrimonio como por parejas como compañeros permanentes o en uniones maritales de hecho, y esto tanto en el caso de parejas heterosexuales como homosexuales.En este sentido, considero que el juicio de igualdad no es un juicio de identidad, sino que definida una misma categoría, la de familia, se le deben otorgar de manera íntegra los mismos efectos a todos los tipos de ésta. En mi opinión, el mandato constitucional ordena que todos tienen que llegar a ser iguales jurídicamente. Así, tanto las parejas unidas en matrimonio como los compañeros permanentes o las uniones maritales de hecho, heterosexuales y homosexuales, a la luz de la Constitución Política, deben disfrutar de los mismos derechos. Si esto es así, los demandantes tienen razón en la discriminación que la norma establece entre las parejas unidas en matrimonio y las que lo son compañeras permanentes o en unión de hecho.Por consiguiente, a mi juicio, las uniones maritales de hecho deben tener los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, y ello tanto para las parejas heterosexuales como para las parejas homosexuales.En síntesis, reitero que desde el punto de vista de la Constitución no se debe aceptar que sólo es familia la conformada mediante el matrimonio y que ésta tiene más y mejores derechos que los demás tipos de familia, sino que por el contrario, considero que a partir de nuestra Constitución, con su definición de familia y la consagración del principio de igualdad, se debe deducir que todas las clases y tipos de familia tienen los mismos derechos y deberes. De esta forma, reitero que todas formas de familias y parejas tienen los mismos derechos, bien se trata de parejas heterosexuales u homosexuales.Igualmente, considero que así como en el caso de la sentencia sobre las uniones maritales de hecho y los homosexuales se restringía el reconocimiento de derechos a los patrimoniales, en la presente sentencia se restringe el restablecimiento de la igualdad al derecho a la salud de los compañeros permanentes, y ello en cuanto a la cobertura familiar del plan de salud obligatorio, de cuya cobertura comenzaban a ser beneficiarios solo a partir de un periodo de dos años de unión, mientras que nuestra posición ha sido el reconocimiento de TODOS los derechos en forma igualitaria.(…)Para este magistrado no se puede sostener válidamente que existan mejores o peores formas de familia. Tampoco, a la luz de la Constitución, la Corte puede defender una u otra alternativa, sino que ante todo tiene que respetar las diferentes opciones y el desarrollo de la autonomía. De otra parte, la norma demandada no alude a la unión marital de hecho y frente a la protección de la familia y el principio de universalidad de la seguridad social, no puede haber privilegios para ningún tipo de familia. Además, considero que el sistema de salud está diseñado para admitir solamente a un compañero permanente como beneficiario.” En la misma línea argumentativa antes señalada, el suscrito magistrado afirmó en otra oportunidad:“4. En cuarto lugar, en mi criterio el condicionamiento que se propone en la parte resolutiva de esta decisión que declara la exequibilidad del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas del mismo sexo, desconoce de todas maneras los valores, principios y derechos constitucionales, por cuanto mantiene un trato diferente y discriminatorio frente a la pareja homosexual a la que no se reconoce que también conforma una familia. De forma contraria a esto, el suscrito magistrado considera que la Constitución Política consagra diferentes vías y caminos para la conformación de la familia y que el matrimonio es tan sólo uno de ellos, pudiendo por tanto legítimamente las parejas de homosexuales conformar una familia con la plenitud de los derechos otorgados a ésta en materia de matrimonio, adopción, seguridad social –salud y pensión-, vivienda, en materia penal, etc.
5. Finalmente y de conformidad con lo anterior, el suscrito magistrado se permite reiterar sus salvamentos de voto en materia de igualdad de derechos para las parejas homosexuales, remitiéndome por tanto a los argumentos expuestos en ellos por cuanto considero que son válidos también en este caso, ya que en mi criterio, en la jurisprudencia de esta Corte se encuentran muchos preconceptos y prejuicios que aún no se han abandonado. En este orden de ideas, me permito insistir nuevamente en que no se puede pregonar el respeto de los seres humanos y de su dignidad como seres libres e iguales y al mismo tiempo volverse contra ellos, desconociendo sus derechos fundamentales.En esta oportunidad, quisiera referirme especialmente al argumento sostenido relativo a que no puede haber una Constitución o una ley contra la naturaleza, concepto derivado del concepto iusnaturalista de “naturaleza humana” del cual disiento categóricamente por múltiples razones, entre ellas por constituir un concepto vago, ambiguo, que puede llegar a utilizarse para justificar cualquier sistema jurídico o social, como lo develaran en su momento Kelsen y Bobbio, entre otros autores. En este sentido, comparto plenamente las críticas que se han elevado frente al concepto de naturaleza humana por los autores mencionados. Así mismo, debo recordar aquí que la utilización del concepto de naturaleza humana con el objetivo de derivar de él consecuencias jurídicas de presupuestos empíricos viola tajantemente las más claras reglas lógicas del pensamiento racional según las cuales es imposible derivar consecuencias normativas o de “deber ser” de premisas fácticas o del “ser”. Este tipo de error lógico fue develado y criticado por David Hume y contemporáneamente por racionalistas críticos como Popper y Albert, defecto lógico que se ha conocido como “falacia naturalista”. En este orden de ideas y en aras de la discusión, muy por el contrario a lo que se ha afirmado, de aceptarse que existe una naturaleza humana y por tanto una inclinación natural, la consecuencia debería ser entonces que con mayor razón no se podría sancionar a las parejas homosexuales por seguir sus propias inclinaciones sexuales naturales. De otra parte, es de recordar que la Constitución Nacional consagra como valor, principio y derecho fundante del Estado constitucional y democrático de derecho, la libertad de las personas, como sujetos libres y autónomos, y que por tanto el desarrollo de la libertad y autonomía de los individuos implica la libre opción de vida, de búsqueda del ideal de lo bueno para cada uno y para cada quien, de la propia concepción del bien y de lo bueno “para mí”, lo cual incluye la libre decisión de conformar una pareja y una familia, sin que el matrimonio sea la única vía para conformar ésta última. De esta manera, debo reiterar aquí un principio liberal básico, en el sentido de que el Estado no puede imponer a las personas y ciudadanos un ideal de vida o de lo bueno o de lo deseable, sino que tiene como límite el respeto de la libertad y autonomía de los individuos en cuanto sujetos morales. Así pues, de conformidad con mi más clara y firme convicción en los principios de dignidad humana, libertad e igualdad, y de que la Constitución no prevé el matrimonio como única vía para la conformación de familia, mi propuesta es y ha sido la de que la Corte debe afirmar la existencia de varias clases de familia, todas igualmente válidas y con plenitud de derechos, pues hay que acabar con toda clase de prejuicios y preconceptos que limitan los derechos de las parejas homosexuales y su núcleo familiar. En este sentido, el suscrito magistrado se permite dejar constancia en el presente escrito de que en Sala Plena no se acogió mi solicitud de votar respecto de mi propuesta de afirmar la existencia de diversas clases de familia, también conformada por parejas homosexuales, todas ellas igualmente válidas y con plenitud de derechos. “Con fundamento en todo lo anterior, me permito insistir y recabar nuevamente en esta nueva oportunidad, en la necesidad de que esta Corporación reconozca un concepto amplio de familia, tal y como lo consagra el artículo 42 Superior y las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para proteger real y efectivamente los derechos y libertades de todas las familias, y no sólo de aquellas constituidas por el matrimonio o la unión marital de hecho de parejas heterosexuales reconocida por la ley. Con fundamento en las razones expuestas, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Cfr. Entre otras, C-879 de 2005, T-049 de 2002, C-289 de 2000, T-286 de 2000, T-842 de 1999, T-518 de 1998, T-122 de 2000. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Cfr. Código Civil artículo 411 numeral 4°. Cfr. Código Civil artículo 154 numerales 8° y 9°. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Jaime Córdoba Triviño. Cfr. Sentencia C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía). Ver además, sentencia C-114 de 1996 y C-174 de 1996 (MP. Dr. Jorge Arango Mejía), C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional. Sentencias C-016 93 M.P. Ciro Angarita Barón y T-422 92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras. Así, desde sus primeros pronunciamientos la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen situaciones que justifican el trato diferenciado, a saber: “a) La diferenciación razonable de los supuestos de hecho: El principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no está provisto de una justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado.“b) Racionalidad y proporcionalidad: Fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue.“Por lo tanto, los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. Este principio busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que si ello sucede, lo sean en grado mínimo. Cfr. Sentencias C-016 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón) y T-422 de 1992 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), entre otras. Cfr. Sentencia C-477 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz). MP. Antonio Barrera Carbonell Cfr. Sentencia T-553 de 1994 (MP. José Gregorio Hernández Galindo.) Cfr. Sentencias C-239 de 1994 (MP. Jorge Arango Mejía), C-114 de 1996 (MP. Jorge Arango Mejía) y C-533 de 2000 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa) El artículo 48 de la carta Política dispone: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. Ley 100 de 1993, Art. 1º Cfr. Sentencias T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. Cfr. Sentencias T-813 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra) y T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia C-002 de 1999 (MP. Antonio Barrera Carbonell). El carácter de derecho fundamental ha sido sostenido en las sentencias T-553 de 1994 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-827 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero.) Sentencia T-173 de 1994, (MP. Alejandro Martínez Caballero) Sentencia C-1176 de 2001. (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-1094 de 2003. (MP. Jaime Córdoba Triviño). MP. Rodrigo Uprimny Yepes. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2406, Pág.
518. Sentencia C-1176 01 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.) En el mismo sentido ver C-1094 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño) Sentencia C-002 de 1999. (MP. Antonio Barrera Carbonell). Sentencia C-080 de 1999. (MP. Alejandro Martínez Caballero) Sentencia T-190 de 1993, (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). En el mismo sentido ver sentencia T-553 de 1994, (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-617 de 2001, MP. (Álvaro Tafur Galvis) etc. MP. Alejandro Martínez Caballero. El modificado texto de la Ley 100 disponía:“ARTÍCULO
47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (Aparte tachado declarado inexequible) b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” Al respecto se puede confrontar la Gaceta del Congreso 53 del 7 de febrero de 2003, donde está consignada el Acta de Plenaria Número 43 de la Sesión Extraordinaria del día viernes 20 de diciembre del año 2002. en la cual la Senadora Angela Victoria Cogollo Amaya realiza la proposición de modificar el texto así: “Gracias, señor Presidente yo tengo dos proposiciones una supresiva y una Aditiva, la proposición aditiva es para aclararles muchas dudas a los señores Senadores sobre el inciso del literal b) del artículo 12 y lo voy a leer si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo dicha pensión se dividirá entre ellos o ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho la compañera o compañero permanente podrá, reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” Y la supresiva, es: suprímase la frase final del literal a), del artículo 12 que dice: salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. La Presidencia somete a consideración de la plenaria el artículo 12 con las proposiciones aditiva y supresiva formuladas por la honorable Senadora Ángela Cogollo Amaya, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la plenaria el artículo con las modificaciones propuestas? Y ésta responde afirmativamente.” Finalmente, el texto definitivo se publicó en este sentido en la Gaceta del Congreso 161 de 2003. Sobre la constitucionalidad de la exigencia de la convivencia de cinco años con el causante, previos a su muerte como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes se pronunció esta Corporación en la Sentencia C-1094 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño) en los siguientes términos: “(…) la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social” Estos criterios fueron sistematizados en la sentencia C-093 de 2001 (MP. Alejandro Martínez Caballero). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido la sentencia T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y la T-730 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). Cfr. Sentencias T-043 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-177 de 2008 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-089 de 2007 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-606 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-424 de 2004 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-1283 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. De hecho, la jurisprudencia se ha pronunciado eliminando múltiples escenarios de discriminación relacionados con este factor. Por ejemplo, en la sentencia C-289 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell), la corte Declaró inexequibles la expresión “de precedente matrimonio” del art. 171 del Código Civil, por considerar que no contemplaba la posibilidad de que existieran hijos producto de una unión marital de hecho. En la sentencia T-286 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte le concedió el amparo a la compañera permanente del causante dado que el Fondo de Prestaciones del Magisterio se lo había negado por no ostentar la condición de cónyuge. En la sentencia C-879 de 2005, la Corte declaró exequibles los numerales 3, 4 y 5 del artículo 34 del Decreto 3135 de 1968, bajo el entendido de que también son beneficiarios del seguro por muerte los compañeros o compañeras permanentes sobrevivientes. M.P. Jorge Arango Mejía MP. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, en las sentencias C-289 de 2000 (MP. Antonio Barrera Carbonell) Sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) C-879 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). En la misma dirección la sentencia C-1287 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) sostuvo claramente que “dentro de las distinciones arbitrarias, el origen familiar como criterio para establecer un trato desigual, está expresamente prohibido por la Constitución.”. Específicamente sobre la pensión de sobrevivientes la Corte en la sentencia T-566 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte indicó que “no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio” Esta interpretación también ha sido adoptada por la jurisdicción contenciosa administrativa en un fallo reciente del Consejo de Estado, en el cual dicho Tribunal sostuvo que “(…) [B]ajo un criterio de justicia y equidad y en consideración a que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo el 50% restante de la prestación que devengaba el extinto agente Jaime Aparicio Ocampo, distribuido en partes iguales entre la cónyuge y la compañera permanente, con quienes convivió varios años antes de su muerte, procreó hijos y a quienes prodigaba ayuda económica compartiendo lo que recibía a título de asignación mensual de retiro. “No existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B. Expediente No 760012331000199901453
01. Sentencia del 20 de septiembre de dos mil siete. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Ver Salvamentos y Aclaraciones de Voto a Sentencias C-814 del 2001 (M.P. Monroy Cabra), C-821 del 2005 (M.P. Escobar Gil), C-1032 del 2006 (M.P. Pinilla Pinilla), C-075 del 2007 (M.P. Escobar Gil), C-521 del 2007 (Ma.P. Vargas Hernández), C-811 del 2007 (M.P. Monroy Cabra), y C-755 del 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Ver Salvamento de Voto a la Sentencia C-841 del 2001. Salvamento de Voto a la Sentencia C-075 del 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento de Voto a la Sentencia C-521 del 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver Salvamentos de Voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de 2005, C-075 de 2007 y C-521 del 2007. Ver Kelsen, Hans, La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, Editorial Losada, 1946. Ver Bobbio, Norberto, Sociedad y Estado en la filosofía en la sociedad política moderna: el modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986. Ver Hume, David, Investigación sobre el conocimiento humano, Alianza Editorial, Barcelona, 2001. Ver Popper, Kart Raimund, La lógica de la investigación científica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962. Ver Albert, Hans, Tratado sobre la razón crítica, Editorial Sur, Buenos Aires, 1973. Salvamento de Voto a la Sentencia C-811 del 2007.