SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-103/23 Expedientes: D-14.747, D-14752 y D-14.754 acumulados Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 4, 5, 13, y 21.8 de la Ley 2197 de 2022, "Por medio de la cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la seguridad ciudadana y se dictan otras disposiciones" Actores: Juan Pablo Uribe Barrera, Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Laura Juliana Ramírez Morales y otros Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO
1. Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de la Sala, procedo a presentar las razones que me llevan a discrepar de la posición mayoritaria. Como tuve la oportunidad de exponer en el proyecto que presenté en su oportunidad, que no fue acogido por la mayoría, y como sostuve en la Sala, no comparto las razones con fundamento en las cuales se llega a declarar la exequibilidad de la norma prevista en el inciso primero del artículo 4 de la Ley 2197 de 2022.
2. A mi juicio, la referida norma, que impone al fiscal el deber de ordenar a la autoridad competente la implementación de medidas pedagógicas y diálogo con las personas que hayan sido declaradas inimputables por diversidad sociocultural o inculpables por error de prohibición culturalmente condicionado, ha debido declararse inexequible, por vulnerar el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas o tribales (art. 6 del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad). Esta afirmación se sustenta en las siguientes razones.
3. El derecho fundamental a la consulta previa busca proteger a los pueblos indígenas y tribales y eliminar las exclusiones históricas que han padecido.62 Esta Corte, desde la Sentencia SU-039 de 1997,63 precisó que este derecho "adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social."
4. En el derecho a la consulta previa se concretan, pues, varios mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos vulnerables y la diversidad étnica y cultural, así como los compromisos adquiridos por el Estado colombiano en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de grupos étnica o culturalmente diversos.64
5. Se trata entonces, de un derecho de carácter irrenunciable que implica obligaciones tanto para el Estado como para los particulares,65 en virtud del cual las comunidades deben "ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas."66
6. Así, conforme con el Convenio 169 de 1989 de la OIT, las medidas de carácter legislativo o administrativo que pudieren afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, les deben ser consultadas.67 Algo semejante se establece en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas del año 2007, en la que se dijo que es deber de los Estados celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten.68
7. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que "[e]l reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democrática."69 Asimismo, ha puesto de presente que "las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo",70 y que su realización debe darse en las primeras etapas del proceso que concluye con la adopción de la medida, en tanto "[e]l aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado."71
8. A través de su jurisprudencia, esta Corporación ha desarrollado unos criterios generales para la aplicación de la consulta previa, que orientan a las autoridades y particulares en esta clase de procesos. De igual forma, ha establecido unas reglas específicas que deben ser atendidas al momento de concertar las medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales.
9. En efecto, en la Sentencia SU-097 de 2017, se indicó que, entre los criterios generales a tener en cuenta, se encontraban: 1) que el objetivo de la consulta es obtener el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afro descendientes sobre cualquier tipo de medidas que los afecten, ya sean normas, políticas, programas, planes, entre otros; 2) la actuación de las partes debe estar guiada, necesariamente, por el principio de buena fe; 3) debe asegurase la participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Lo primero no se satisface a través de una mera notificación o de la celebración de reuniones informativas; mientras que la efectividad indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; 4) se trata de un proceso de diálogo y, por tanto, no constituye un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT; y 5) deber ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes.
10. En cuanto a las reglas específicas, en dicha providencia se precisó que: 1) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, de lo contrario, no tendría incidencia en la planeación e implementación de aquella; 2) el modo de realizarla (consulta de la consulta o pre consulta), debe obligatoriamente ser definido junto con la comunidad; 3) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y 4) la realización de estudios sobre impacto ambiental y social es obligatoria, cuando la medida sea de esa naturaleza.
11. De igual forma, ha precisado esta Corte que en aquellos casos en los que la medida a adoptar implica una afectación intensa del derecho al territorio colectivo, obligatoriamente se debe obtener el consentimiento de la comunidad, previo a la implantación de la medida, política, plan o proyecto.72
12. Precisado así el sentido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, es necesario destacar, desde ya, que no existe una medida legislativa en particular que, si se dan los presupuestos de aplicación de la consulta, pueda sustraerse a ella. De modo que todas las normas legales, y entre ellas las normas penales o procesales penales, también deben ser sometidas a consulta si se cumplen tales presupuestos. La mayoría parece apartarse de esta compresión del asunto, pues considera que la norma demandada no debe someterse a consulta, como en efecto no ocurrió, por lo cual concluye que ella es exequible.
13. Al analizar la norma demandada, que es el principal elemento de juicio para establecer si era necesario o no hacer la consulta previa, debe destacarse que el inciso primero del artículo 4 de la Ley 2197 de 2022 se alude a mecanismos de diálogo, los cuales deben entenderse como propios de un "diálogo multicultural", lo que corresponde a un mandato constitucional donde el "instrumento idóneo para lograr aquel es la consulta previa y de allí su exigencia dentro del orden superior."73 Además, desde la Sentencia C-370 de 2002 se ha dicho que entre las finalidades del proceso penal que involucra inimputables por diversidad cultural, está la de "establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro ordenamiento cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de bienes jurídicos."
14. Resulta, entonces, muy difícil comprender de qué modo se puede hacer un ejercicio de diálogo, que es multicultural, prescindiendo de la consulta previa frente a cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia, la cual tiene que adoptarse teniendo en cuenta las particularidades y condiciones de los diversos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia, sin que la intervención estatal pueda ser tenida como mecanismo de aculturamiento o de tener una orientación invasiva paternalista.
15. El implementar medidas pedagógicas y de diálogo con personas culturalmente diversas, como son los miembros de los grupos indígenas o de los pueblos tribales, evidentemente los afecta. Esta afectación es, a mi juicio, directa y especial. En efecto, para identificar lo que debe ser objeto de consulta, es necesario tener en cuenta dos niveles de afectación: "(i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y afrocolombianas y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden afectarlos específicamente." Asimismo, se ha precisado que la consulta es indispensable siempre que la comunidad vaya a ser objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales.74
16. Precisamente, en relación con esa afirmación: "intromisión intolerable", desde la Sentencia SU-097 de 2017 la Corte sostuvo que "el criterio de afectación directa no exige adjetivos ni calificaciones adicionales como intrusión ni admisibilidad. La afectación directa hace referencia a la forma en que una medida incide en la vida, derechos o cultura de estas comunidades y no lleva implícita una carga negativa. Afectación no significa impacto negativo, sino impacto, pues solo en el marco de la consulta y el diálogo intercultural podrá decirse si la medida es percibida de forma positiva o negativa, si constituye un aporte a estas comunidades, un beneficio al goce de sus derechos, o si la perjudica."75
17. Incluso, se agregó en aquel fallo que "esta afirmación supone que, cuando el Estado central considere que una medida beneficia a un pueblo étnicamente diferenciado, aun sin conocer su punto de vista, ni arbitrar espacios de participación adecuados, puede imponerla unilateralmente. Lo expuesto no sólo se opone a la jurisprudencia y a la vigencia y efectividad de los derechos de los pueblos étnicos, sino que refleja una profunda incomprensión del Estado multicultural, el principio de igualdad de culturas y el derecho (deber) de respetar proteger y garantizar, tanto la integridad, como las diferencias culturales."76
18. Además, la Corte ha especificado aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, a partir de los siguientes criterios: "(i) cuando la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios; (ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y abstractas; (iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169, por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados dentro de los pueblos indígenas y (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas."77
19. Como expuse en la Sala en su momento, los destinatarios de la norma demandada no son todas las personas en general. Las medidas pedagógicas y dialógicas no se ordenarán implementar respecto de cualquier tipo de persona, sino sólo de aquellas que se encuentren en alguna de estas situaciones: 1) cuando se declare su inimputabilidad por diversidad sociocultural o 2) cuando se declare o reconozca su inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado.
20. Lo que en últimas traduce que ambas situaciones sólo pueden predicarse de personas que tengan una cultura diferente a la mayoritaria, pues así aparece con claridad en el supuesto de hecho de la norma demandada, donde el factor cultural no es un elemento más en la estructura de su supuesto de hecho, sino el único elemento relevante en ella. En efecto, la disposición no sólo se aplica a personas que tengan una cultura diferente a la mayoritaria, sino por razón de tener dicha cultura.
21. Así, la consecuencia jurídica de la norma demandada es la de que, en aquellos casos que se enmarquen en el supuesto de hecho, el fiscal ordenará a la autoridad competente la implementación de medidas pedagógicas y diálogo con el agente, valga decir, con la persona que tiene una cultura diferente a la mayoritaria.
22. Estas medidas pedagógicas y diálogo tienen el propósito de informar a dicha persona que, a juicio de la cultura mayoritaria, en este caso recogido en la ley penal, existen ciertas conductas que se consideran delitos, respecto de las cuales esa misma ley prevé una serie de sanciones, entre las cuales está, por ejemplo, la de las penas privativas de la libertad.
23. Las personas respecto de las cuales se implementen las referidas medidas, por esta vía, se someten a un proceso de aculturización o de adaptación a la concepción mayoritaria del injusto penal. Esto, sin lugar a dudas, incide e incidirá en sus vidas y en la cultura de sus pueblos, pues recae directamente en la forma de entender la conducta que, de acuerdo con su particular cosmovisión, puedan tener respecto de determinados comportamientos que pueden considerarse normales o aceptables en sus comunidades, pero que a juicio de la cultura mayoritaria son delitos.
24. En vista de las anteriores circunstancias, quien suscribe este salvamento de voto destaca, con énfasis, que la norma demandada tiene como destinatario exclusivo a los miembros de grupos indígenas o tribales, pues son ellos los únicos de quienes puede predicarse que tienen una cultura diferente a la mayoritaria.
25. Advierte, también, que como la norma establece el deber del fiscal de ordenar la implementación de medidas pedagógicas o diálogo con dichos miembros de grupos indígenas o tribales, estas medidas no son optativas, sino que, de darse los supuestos de hecho de la norma demandada, el fiscal deberá ordenarlas y, por tanto, ellas se aplicarán. Esta es una consecuencia directa de la norma demandada que afecta a dichos miembros y sólo a ellos.
26. Existe pues, a mi juicio, una afectación directa y especial a los pueblos indígenas y tribales, razón por la cual la medida prevista en la norma demandada ha debido someterse a consulta previa con dichos pueblos y, al no haberse hecho tal consulta, circunstancia de la que no hay ninguna duda en este proceso, se imponía su declaratoria de inexequibilidad.
27. Se insiste: la diversidad cultural no sólo se predica de los pueblos indígenas, sino de todos los pueblos que en realidad tengan una cultura diferente a la mayoritaria, a los cuales el Convenio 169 de la OIT califica como pueblos tribales. Sobre el particular, es oportuno recordar que en Sentencia C-370 de 2002, esta Corporación ya había puesto de presente que "la diversidad sociocultural no es exclusiva de los pueblos indígenas, pues existen en Colombia otras comunidades y grupos sociales que poseen una cultura propia, y sus miembros podrían entonces, por esa diversidad cultural, no tener la capacidad de comprender la ilicitud de ciertos hechos punibles."
28. Por su supuesto de hecho y por su consecuencia jurídica, la norma demandada no puede considerarse como propia del derecho penal general, valga decir, de aquel tipo de norma que puede aplicarse a todas las personas, de manera indistinta a su cultura. Aun cuando trata sobre una categoría dogmática de tal disciplina, lo cierto es que la consecuencia que el legislador le atribuyó afecta única y exclusivamente a las personas culturalmente diversas y ello, por cuanto así se establece desde la propia exposición de motivos al proyecto de ley 266 de 2021,78 en cuyo apartado referido a la "inimputabilidad por diversidad sociocultural", se alude como fundamento a las medidas a los artículos 1 relativo a la participación y pluralismo y 7 y 8 constitucionales referidos al principio de diversidad étnica y cultural y protección de los valores culturales de la nación, respectivamente.
29. Además, precisa tal exposición de motivos que la propia jurisprudencia constitucional ha establecido que el diálogo intercultural resulta un elemento axial dentro del proceso penal, cuando éste se desarrolla en un Estado de Derecho multicultural y con fundamento en la dignidad humana. Incluso, hace énfasis en que "la regulación propuesta hace un balance que, atendiendo a principios de razonabilidad y proporcionalidad, armoniza en concreto la necesidad de que todos los integrantes del conglomerado social eviten vulnerar los bienes que mas precisados (sic) resultan en una sociedad -y, por consiguiente, respecto de los cuales existe la protección con consecuencias más severas-, y la diversa cultura y cosmovisión de los grupos étnicos que se distinguen de la cultura mayoritaria, y que en algún momento puede entrar en tensiones con postulados del orden penal vigente en nuestro Estado."
30. Destaca también, que en virtud de lo anterior se proponían en el proyecto de ley medidas pedagógicas y el ejercicio dialógico entre quienes aplican el orden penal y la persona que, con una cultura y una cosmovisión distintas de la mayoritaria, afecta bienes jurídicos protegidos por dicho ordenamiento. La regulación propuesta en el proyecto se enmarca en los conceptos dados por esta Corporación en la Sentencia C-370 de 2002, en el entendido de que "son las medidas de diálogo y pedagogía las que pueden llevar a un encuentro intercultural, que nos enriquezca como Nación, y nos permita encontrar un acuerdo en cuanto la forma de salvaguardar los bienes jurídicos que más preciados resultan para nuestra sociedad." 79
31. Por último, proponiendo la exposición de motivos al proyecto de ley que "en los casos en que una diversa cosmovisión -basada en la especificidad cultural- sea la que impida a una persona comprender la ilicitud de su actuar, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, sea el diálogo la herramienta que el sistema penal -en su faceta dialógica en un Estado multicultural- otorgue al funcionario competente de enfrentar dicha acción." Con lo que, no cabe duda alguna que la medida implementada con la norma acusada (i) tiene como destinatarios especiales a la miembros de las comunidades indígenas y tribales y no a la sociedad en general, (ii) puede afectar de manera directa su cultura y entendimiento sobre determinados asuntos, e (iii) impone al fiscal el ordenar la implementación de medidas pedagógicas o diálogo con dichos miembros de grupos indígenas o tribales de darse los supuestos de la norma, generando así una afectación directa que hacía que fuera necesario adelantar el requisito de consulta previa.
32. Por último, al estar claro que en este caso ha debido adelantarse la consulta previa, no sólo con los pueblos indígenas, sino, en rigor, también con los grupos tribales, dentro de los que se encuentran las comunidades negras y las comunidades ROM, debe destacarse que tal gestión no se hizo en el presente asunto.
33. En efecto, conforme a las pruebas aportadas al proceso, en particular con la información suministrada por el Secretario General de la Cámara de Representantes, se encuentra demostrado que en el trámite legislativo surtido en la Plenaria de la Cámara no se llevó a cabo "consulta previa con las comunidades étnicas del territorio nacional, sobre las medidas pedagógicas en caso de declaratoria de imputabilidad por diversidad sociocultural e inculpabilidad por erros (sic) de prohibición de que trata el artículo 4 de la Ley 2197 de 2022."
34. Más allá de la circunstancia de que el Secretario General del Senado de la República no hubiese suministrado la información requerida en su momento como acredita el trámite, lo cierto es que no se realizó la consulta previa frente a este asunto.
35. A partir de los anteriores elementos de juicio, quien se aparta de la decisión mayoritaria mediante este salvamento de voto concluye que la norma demandada no fue sometida al trámite de consulta previa, como en efecto ha debido hacerse bajo las consideraciones expuestas en precedencia y, por ello, considera que era necesario declarar su inexequibilidad. Así lo propuso en su momento, pero la mayoría llegó a una conclusión distinta, al concluir que la norma no ha debido ser sometida a consulta previa. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo planteado mi disenso respecto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado