Salvamento parcial de Diana Constanza Fajardo Rivera

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-103/2380 Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo Referencia: Expedientes D-14747, D-14752 y D-14754 acumulados

1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena de la Corte, salvo parcialmente mi voto en relación a la Sentencia C-103 de 2023. En esta, la Sala analizó tres demandas presentadas contra normas de la Ley 2197 de 2022, conocida como la Ley de Seguridad Ciudadana. Frente a la mayoría de los cargos, la Sala consideró que se configuró la cosa juzgada constitucional o que la demanda no superaba el examen de aptitud sustancial para su estudio de fondo. Posteriormente, la sentencia analizó de fondo la demanda contra los incisos 1º y 3º y el parágrafo del artículo 4 de la ley mencionada. En cuanto al artículo 4º, este señala que, en los casos que se declare la inimputabilidad por diversidad sociocultural o de inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado, el fiscal a cargo "ordenará a la autoridad competente la implementación de medidas pedagógicas y diálogo con el agente y dejará registro de estas". Los demandantes afirmaron que el trámite de la Ley 2197 de 2022 desconoció el derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, a pesar de tratarse de una medida que les afecta directamente.

2. En la sentencia de la que me aparto parcialmente, la Corte consideró que, en el trámite de la norma atacada, no era necesario realizar consulta previa. La Sala Plena concluyó lo anterior, pues, si bien las medidas pedagógicas tienen como objetivo promover el diálogo intercultural como alternativa a la criminalización del socioculturalmente diverso -en teoría siguiendo lo expuesto en la Sentencia C-370 de 2002-, tales medidas son de carácter general y aplicables a cualquier persona sujeta a la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y no recaen en comunidades étnicas específicas. En consecuencia, la simple creación de estas medidas no afecta directamente el ethos o la cohesión social de las comunidades étnicas, por lo que no es necesaria la consulta previa en este contexto.

3. Aunque comparto las demás decisiones contenidas en la Sentencia C-103 de 2023, no estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad de los incisos 1º y 3º y el parágrafo del artículo 4º de la Ley de Seguridad Ciudadana, puesto que la norma en cuestión sí afecta directamente a los pueblos étnicos, de manera que necesariamente debió haberse realizado consulta previa previo a su aprobación. A continuación, presento los argumentos que motivan mi disenso parcial.

4. Primero, la argumentación expuesta por la Sala es esencialmente contradictoria, pues se fundamenta en dos paradojas que minan los derechos de los pueblos indígenas y la aspiración del Constituyente de construir un Estado pluralista, participativo y respetuoso de la diversidad. La primera paradoja consiste en que la sentencia sostiene que la medida no afecta a los pueblos indígenas y, al mismo tiempo, indica que busca profundizar el diálogo intercultural con tales pueblos, pues la última tesis desvirtúa evidentemente la primera.81 La segunda paradoja consiste en afirmar que la decisión de no consultar a las comunidades indígenas se sostiene en el principio de favorabilidad de los derechos humanos. Ese principio ordenaría aplicar el estándar más alto de protección a los pueblos destinatarios del Convenio 169 de 1989, y no el estándar mínimo de protección. Por lo tanto, dicho principio se materializaría en la garantía del derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado de las medidas que les afectan.82 Así, la sentencia anuncia la aplicación del principio de favorabilidad para -en realidad- negar el acceso al estándar más favorable definido por los instrumentos de derechos humanos relevantes.

5. Segundo, al margen de las contradicciones argumentativas en las que pueda incurrir la providencia, lo cierto es que la afectación sí debe considerarse directa y, por lo tanto, debió haberse realizado consulta previa en este asunto. Al respecto, entre los diversos criterios que ha desarrollado este tribunal para determinar si una medida afecta directamente a los pueblos indígenas, se encuentra el que "se trat[e] de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados."83 Al aplicar dicho criterio al caso concreto, es evidente que la norma demandada sí genera una afectación directa, pues se cumplen sus requisitos: por un lado, se trata de una norma de carácter general, y, de otro, afecta con especial intensidad a los pueblos étnicamente diferenciados. Esto último, teniendo en cuenta que, como se verá, la diversidad sociocultural es una figura que se aplica principalmente a comunidades indígenas.

6. Para fundamentar lo anterior, es importante traer a colación la Sentencia C-370 de 2002. Dicha providencia analizó la inimputabilidad por razones de "diversidad sociocultural" y concluyó que dicha expresión es constitucional bajo dos entendidos: (i) que la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente y que, (ii) en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable. La Sala Plena llegó a esa decisión luego de considerar que la constitucionalidad de dicha expresión era viable siempre que se eliminara el sentido sancionatorio y la connotación despectiva que suponía, particularmente, frente a personas indígenas. Así, la Corte señaló claramente que "la declaración de inimputabilidad por diversidad cultural no puede pretender la curación o rehabilitación de quien es diverso culturalmente, pues no se trata de "curar" a esa persona de su especificidad cultural, ya que eso sería pretender homogeneizar culturalmente a todos los colombianos, lo cual es contrario a los principios y valores constitucionales."

7. En esa línea, tal como lo señalan tanto esa como la Sentencia C-103 de 2023, las normas penales que enuncian consecuencias particulares derivadas de la diversidad sociocultural no son aplicables exclusivamente a los grupos indígenas, pues, por ejemplo, dicha figura se les aplica a los extranjeros. Eso, sin embargo, no implica que la afectación no pueda ser directa de cara a grupos étnicos. Tal como se expuso anteriormente, la jurisprudencia no exige que la afectación recaiga exclusivamente en los pueblos étnicamente diferenciados, sino que ellos se vean afectados "con especial intensidad o de manera diferenciada".

8. Asimismo, tampoco puede ignorarse que la diversidad sociocultural es una figura cuyos destinatarios centrales son los pueblos indígenas, tal como se concluye en la ya citada sentencia C-370 de 2002. Pero, particularmente, la exposición de motivos de la Ley 2197 de 2022 deja muy claro que lo dispuesto por el artículo 33A del Código Penal evidentemente va dirigido a grupos étnicos: "Por esto, la regulación propuesta hace un balance que, atendiendo a principios de razonabilidad y proporcionalidad, armoniza en concreto la necesidad de que todos los integrantes del conglomerado social eviten vulnerar los bienes que más precisados resultan e una sociedad -y, por consiguiente, respecto de los cuales existe la protección con consecuencias más severas-, y la diversa cultura y cosmovisión de los grupos étnicos que se distinguen de la cultura mayoritaria, y que en elagún (sic) momento puede entrar en tensiones con los postulados del orden penal vigente en nuestro Estado. (...) En este sentido se propone que en los casos en que una diversa cosmovisión -basada en la especificidad cultural- sea la que impida a una persona comprender la ilicitud de su actuar, o determinarse de acuerdo a esa comprensión, sea el diálogo la herramienta que el sistema penal -en su faceta dialógica en un Estado multicultural- otorgue al funcionario competente de enfrentar dicha acción. Ya lo estableció la Corte en la sentencia anteriormente citada, que en un Estado basado en la dignidad humana uno de los fines del proceso penal debería ser "b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos"

9. En consecuencia, teniendo en cuenta el precedente mencionado y la exposición de motivos reseñada, es evidente que hay una afectación directa que se le puede causar a los pueblos étnicos. La norma cuestionada describe unas medidas pedagógicas aplicables en casos de declaratoria de inimputabilidad por diversidad sociocultural o de inculpabilidad por error de prohibición culturalmente condicionado. La interpretación que surge de la expresión "pedagógicas" debe seguir su sentido obvio, que no es otro que el de "educar o enseñar".84 ¿Qué es aquello que debería enseñarse? Pues aquello que le permita al sujeto con diversidad sociocultural no reincidir en la actuación que conllevó a la declaratoria de alguna de las consecuencias descritas en la norma. Por tanto, si se entiende que el sujeto actuó debido a su diversidad cultural, y las medidas están dirigidas a enseñar al sujeto a no actuar como lo hizo, la consecuencia lógica es que se pretende modificar la diversidad cultural inherente del sujeto. Ello, sin necesidad de elaborar mucho, esconde la pretensión de homogeneizar al culturalmente diverso a partir de la cultura mayoritaria.

10. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la figura de la diversidad sociocultural cobija principalmente a las comunidades indígenas y que, en específico, la norma cuestionada se dirige a dichas comunidades, es claro que existe una afectación directa a grupos étnicos y, en consecuencia, debió haberse realizado consulta previa antes de proferirse la norma atacada. Por lo tanto, la misma debió haberse declarado inexequible. DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 En la demanda de inconstitucionalidad figuran como coadyuvantes los ciudadanos Beatriz Eugenia Suárez López, Nicolás Fillippo Rangel, Melissa Osorno Caro, Juan Manuel Enríquez Medina, Nicolás Dupont Bernal, Gabriela Monsalve Trujillo, Saramaría Ortegón Vargas, Susana Ester Rubinstain Escobar, Juan Fernando Giraldo Calixto, Juan Sebastián Morales García, Sharyth Suárez Tamayo, Natalia Elena Soto Flórez, Daisy Tatiana Vargas Sánchez, Sergio Enrique Mosquera Córdoba, María Camila Medina Sandoval, Valentina López Hernández y Sofía Jaimes Enciso. Los demandantes y coadyuvantes manifestaron ser integrantes del Grupo de Prisiones de la Universidad de los Andes. 2 Cabe señalar que aunque la demanda dentro del expediente D-14747 anunciaba en su encabezado que se dirigía en contra del artículo 5 de la Ley 2197, que aumentó la duración máxima de la pena de prisión, la norma transcrita y la argumentación se dirigió a cuestionar el artículo 8° de la Ley 2197, corregido por el artículo 5° del Decreto 207 de 2022, que aumentó la pena para ciertas circunstancias de agravación del delito de homicidio. El despacho que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del presente proceso entendió que la demanda se dirigía -entre otras disposiciones- contra el artículo 5° -que no 8°- de la Ley 2197, y, en efecto, inadmitió los cargos contra dicha norma mediante proveído del 18 de abril de 2022. En el escrito de subsanación, los demandantes no formularon ningún reparo al respecto sino que por el contrario presentaron argumentos para evidenciar las razones por las que, en su criterio, el aumento del límite máximo de la pena de prisión regulado en el artículo 5° de la Ley 2197 de 2022 resultaba contrario a la Carta, cargo que finalmente fue admitido por el despacho sustanciador en auto del 10 de mayo siguiente. En consecuencia, observa la Sala que, durante la etapa de admisibilidad de la demanda, los accionantes aclararon a la Corte que la norma que finalmente pretendían someter a control de constitucionalidad era el artículo 5°, que no el 8°, de la Ley 2197 de 2022. 3 Los demandantes manifestaron ser miembros del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. 4 Los accionantes dentro del expediente D-14752 también demandaron la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 2197. Sin embargo, este cargo fue inadmitido y posteriormente rechazado por el magistrado sustanciador en autos del 18 de abril y 10 de mayo de 2022, respectivamente. Habiéndose interpuesto recurso de súplica por los demandantes, la Sala Plena de la Corte confirmó el rechazo del cargo mediante auto 751 del 2 de junio de 2022. 5 Los demandantes manifestaron ser miembros del Consultorio Jurídico - Centro de Litigio Estratégico Nacional e Internacional de la Universidad Militar Nueva Granada. 6 Los accionantes dentro del expediente D-14754 también demandaron la constitucionalidad del artículo 13 (parcial) de la Ley 2197. Este cargo fue inadmitido y posteriormente rechazado por el magistrado sustanciador en autos del 18 de abril y 10 de mayo de 2022, respectivamente. Los accionantes interpusieron recurso de súplica contra este último proveído, el cual fue rechazado por la Sala Plena de la Corte en auto 751 del 2 de junio de 2022. 7 Fiscalía General de la Nación, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Política Criminal, la Defensoría del Pueblo, Colegio de Abogados Penalistas de Colombia, Departamentos de Derecho Penal de las Universidades Externado de Colombia, Javeriana y Sergio Arboleda, Área de Derecho Penal y Grupo de Estudios Cesare Beccaria de la Universidad de los Andes, Facultades de Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Libre, Católica, EAFIT, de Antioquia y de Caldas. 8 La norma prevista en la expresión subrayada fue declarada condicionalmente exequible en el ordinal octavo de la decisión tomada en la Sentencia C-014 de 2023, "en el entendido de que el juez de conocimiento haya aprobado el preacuerdo o la aceptación de cargos." 9 Supra nota al pie 6. 10 Supra nota al pie 8. 11 Los demandantes dentro del expediente D-14754 también afirmaron que el artículo acusado era contrario al artículo 13 de la Constitución, pero el magistrado sustanciador, en auto del 18 de abril de 2022, desestimó la aptitud de esta censura al considerar que "en la demanda no se explica cómo la norma vulnera el derecho constitucional a la igualdad que se alega vulnerado. La acusación no tiene en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que, al alegarse la vulneración del artículo 13 superior, se debe presentar una argumentación en torno a los tres aspectos que conforman el juicio integrado de igualdad, y eso es algo que los demandantes dentro de este radicado omitieron." Los accionantes hayan corregido esta falencia durante el término otorgado para subsanar la demanda. 12 Interviene el ciudadano Francisco Bernate Ochoa, en calidad de apoderado de la Fundación Consejo Gremial Nacional. 13 Interviene el ciudadano Francisco José Lloreda Mera, en su condición de presidente de la asociación. 14 Intervienen el ciudadano Julián Domínguez Rivera, en su condición de Presidente Ejecutivo de la red. 15 Interviene el ciudadano Miguel Ángel González Chaves, en nombre y representación del ministerio, conforme a su calidad de Director de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico. 16 El concepto técnico lo suscribe el ciudadano Marco Antonio Rueda Soto, en su condición de Presidente de la Sala y como vocero de ella. 17 El concepto técnico lo suscriben los ciudadanos Andrés Felipe Díaz Arana, María Camila Correa Flórez, Daniel Santiago Guío Díaz, Juan David Gutiérrez Palacio y Daniel Alberto Libreros Duque, miembros del Semillero de Derecho Penal, Fundación "Diálogos Punitivos", de la Facultad de Jurisprudencia de dicha universidad. 18 El concepto técnico lo suscribe el ciudadano Norberto Hernández Jiménez, tutor del Semillero en Derecho Penitenciario de dicha universidad. 19 El concepto técnico lo elaboró el Equipo de Conceptos Jurídicos de la Vicedecanatura Académica de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de dicha universidad. 20 Proferida el 2 de febrero de 2023 dentro del Expediente D-14677 AC. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2016. 22 Ibidem. 23 Corte Constitucional, sentencia C-601 de 2019. En igual sentido, sentencias C-088 de 2020, C-089 de 2020 y C-040 de 2022. 24 Corte Constitucional, sentencias C-206 de 2016 y C-207 de 2016, entre otras. 25 Al respecto, en la sentencia C-372 de 2011, la Corte manifestó: "(...) con base en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que "la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del

91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo". 31 Corte Constitucional, sentencia C-191 de 2016. 32 Corte Constitucional, sentencias C-742 de 2012, C-014 de 2023 33 Corte Constitucional, sentencias C-091 de 2017, C-394 de 2019, C-367 de 2022, C-014 de 2023, entre otras. 34 Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de 2009, C-1051 de 2012, C-194 de 2013, C-290 de 2017, T-164 de 2021, entre otras. 35 En particular, el artículo 6 (a) de dicho convenio establece que el Gobierno deberá "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente" (énfasis fuera de texto original). 36 La sentencia C-369 de 2016 indica que la consulta previa es un derecho fundamental porque materializa normas constitucionales como: la participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnicos o culturalmente diversos. En sentido similar, la sentencia T-151 de 2019, estableció que el carácter de derecho fundamental obedece a que la consulta previa "garantiza la participación de un colectivo que ha sido históricamente discriminado y, además, asegura la protección de la cultura nacional". 37 Corte Constitucional, sentencia T-151 de 2019 reiterando la sentencia C-175 de 2009. Con respecto a los derechos de estos sujetos de titularidad colectiva, la sentencia T-485 de 2015 recogió los derechos de las comunidades étnicas de la siguiente manera: "(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole". 38 La sentencia T-800 de 2014, por ejemplo, estableció que quienes son titulares del derecho a la consulta previa, se les ha "reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada". 39 Ley 599 de 2000, art. 134A. 40 Ibidem, art. 134B. 41 Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2008, reiterada en sentencia C-290 de 2017. 42 Corte Constitucional. Sentencia C-1051 de 2012. 43Con relación con las leyes o las medidas de orden general, esta Corte ha señalado que la consulta previa procede cuando la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos. Bajo esta óptica, la sentencia C-030 de 2008, que fue retomada por la sentencia SU-123 de 2018, estableció que "las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa". De modo, que contra leyes o actos generales, impersonales y abstractos no procede la consulta previa, salvo que "la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta". 44 Corte Constitucional, sentencias T-1045A de 2010, T-256 de 2015 SU-133 de 2017 (perturbación de estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y/o ocupacionales), T-733 de 2017 (se impactan las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la comunidad étnica), T-1045A de 2010 (se imposibilitan los oficios de los que depende la comunidad para su subsistencia), y T-256 de 2015 (se reubica la comunidad en un territorio diferente al que tiene arraigo). 45 Corte Constitucional. Sentencia C-369 de 2019. Para justificar este aparte, se refirió a la sentencia T-236 de 2017 y explicó en un pie de página lo siguiente: "la Corte ha sostenido que el concepto de consulta previa no es homogéneo, pues su intensidad puede variar caso a caso. Por lo tanto, es deber del juez constitucional determinar el nivel de afectación teniendo en cuenta "todos los elementos culturales, sociales y económicos de la vida de la comunidad que puedan haber sido afectados por el programa. Esto puede incluir, entre otros, las afectaciones al ambiente, a la salud humana, a los cultivos lícitos, a las fuentes de agua, a la vida en comunidad, a las costumbres alimentarias de la misma y a su posibilidad de subsistencia y autodeterminación como grupo étnico". Así mismo, el juez "deberá enmarcarse dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible, deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas comunidades en el proceso de consulta" (Sentencia T-236 de 2017). 46 Corte Constitucional, sentencia C-239 de 1997, reiterada en sentencia C-370 de 2002. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP3392-2020 (9 de septiembre), rad. 54497, reiterada en sentencia SP2649-2022 (27 de julio), rad. 54044. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP3218-2021 (28 de julio), rad. 47063; reiterada en sentencia SP2649-2022 (27 de julio), rad. 54044. 49 Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. 50 Ibidem. 51 "Las anteriores consideraciones parecen llevar a la siguiente conclusión: las normas acusadas serían inconstitucionales, al menos por los siguientes dos factores: de un lado, por violar el principio de igualdad, puesto que para una misma situación fáctica, las disposiciones demandadas estarían previendo dos tratamientos jurídicos diversos, sin que exista una clara justificación para esa diferencia de trato. En efecto, conforme al actual estatuto penal, si un indígena, o un miembro de un grupo cultural que cuenta con una autoridad reconocida por el Estado, comete un hecho típico y antijurídico pero, por su particular cosmovisión, no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, o de determinarse con base en esa comprensión, entonces es declarado inimputable, y se le impone una medida de seguridad. En cambio, si otro colombiano o un extranjero, que no hace parte de una comunidad indígena, o de un grupo cultural con un autoridad reconocida por el Estado, realiza ese mismo comportamiento, entonces resulta absuelto, por haber incurrido en un error de prohibición culturalmente condicionado. || De otro lado, y como bien lo señalan algunos intervinientes, las disposiciones acusadas también podrían resultar violatorias de la Carta, por desconocer el principio de proporcionalidad y el carácter del derecho penal como última ratio. Así, esta Corte ha señalado que el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso'' limita la libertad de configuración del Legislador en materia punitiva. Esta Corporación ha concluido entonces que "sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas". Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. (...) || Fuera de lo anterior, podría añadirse que la consagración de una forma de inimputabilidad por diversidad sociocultural también afecta el pluralismo, que la Carta no sólo ampara sino que estimula. [L]a Constitución aspira a construir una nación, en donde todas las culturas puedan convivir en forma pacífica e igualitaria. Por consiguiente, una regulación legal que implique un juicio de minusvalía contra ciertas culturas, es contraria a la Carta. Ahora bien, como esta Corte ya lo había señalado en anteriores oportunidades, el concepto de inimputable en la dogmática penal tiene en general un sesgo peyorativo pues hace referencia a individuos que carecen de la capacidad para comprender la ilicitud de un acto, o para poder determinarse de acuerdo con esa comprensión, debido a la disminución, temporal o permanente, de sus capacidades intelectuales, valorativas o volitivas, ya sea por inmadurez mental o por una alteración sicosomática. (...) || Así las cosas, si conforme a la Carta, todas las culturas son iguales, parece inconstitucional que la ley defina como inimputable a quien incurre en un error cultural en la valoración de un comportamiento, y no comprende entonces su ilicitud, pues esa calificación tiene inevitablemente una connotación despectiva en contra de las culturas minoritarias. En efecto, la inimputabilidad significa aquí que quien no comparte los valores dominantes de la sociedad y del ordenamiento penal nacional es entonces equiparado a un inmaduro sicológico, o su diversidad cultural es asimilada a un trastorno mental, del cual la persona debe ser curada. Por ello esta Corporación ya había indicado que la calificación de las minorías culturales como inimputables vulneraba el carácter multiétnico y pluricultural de la sociedad colombiana." En: Corte Constitucional, sentencia C-370 de 2002. 52 Ibidem. 53 Ibidem. 54 Ibidem. 55 Ibidem. 56 Exposición de motivos al Proyecto de Ley 266 de 2021 Senado. En: Gaceta del Congreso 1725 del 29 de noviembre de 2021, pág. 16. 57 En dicho sentido, el artículo 14 de la Ley 599 de 2000 establece que la ley penal colombiana se aplica a t oda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones admitidas por el derecho internacional. 58 En efecto, son múltiples las disposiciones de carácter general referidas a este tema. A modo de ejemplo, el artículo 58 del Código Penal dispone una mayor punibilidad en los casos en los que "la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia (...)"; el feminicidio es agravado cuando se cometa contra una mujer "por prejuicios relacionados con la condición étnica" (art. 104B) y el delito de hostigamiento puede configurarse con base, entre otros, en la raza o etnia (art. 139B). El Código Penitenciario también contempló la necesidad de implementar un enfoque diferencial que tenga en consideración estos elementos (art. 3A de la Ley 65 de 1993). En efecto, como se señaló en antecedencia -supra numerales 60 a 64-, la sentencia C-194 de 2013, al conocer una demanda contra algunas de estas disposiciones por la ausencia de consulta previa, concluyó que no se debía someter la aprobación de la ley cuestionada a la consulta previa, en tanto "la medida legislativa analizada es de carácter amplio, pues busca proteger a las personas y comunidades que pertenecen a las minorías históricamente discriminadas. Si bien la norma tuvo inicialmente una vocación de protección desde el parámetro étnico y racial, luego se extendió a otras personas y grupos que conservan la doble condición de (i) históricamente discriminados; y (ii) sujetos de especial protección constitucional". Más adelante se explicó que "medidas legislativas como la contenida en la norma acusada son desarrollos de los citados compromisos y no afectan directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Esta conclusión se funda en tres tipos de argumentos, relacionados con (i) la distinción entre el ámbito individual y colectivo de la discriminación racial, comprendida en el concepto amplio antes explicado; (ii) la ausencia de afectación a la identidad diferenciada por parte de medidas que sancionan la discriminación; y (iii) el carácter general e impersonal del sujeto activo destinatario de la tipificación penal". Por ende, adujo esta providencia que si bien el criterio racial es relevante para la identificación de las minorías étnicas, no puede absorberlo, ni menos mostrarse como equivalente y, por ello, esta generalidad "impide concluir que se esté ante una medida de afectación directa y específica a las comunidades étnicas". 59 Corte Constitucional. Sentencia C-018 de 2018. 60 Intervención del ciudadano Miguel Ángel González Chaves, en nombre y representación del ministerio, conforme a su calidad de director de desarrollo del derecho y del ordenamiento jurídico. 61 Sentencia T-063 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 62 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. 63 Reiterada en Sentencias como la T-308 de 2018 y la SU-123 de 2018. 64 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-308 de 2018. 65 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. 66 Corte Constitucional, Sentencia SU-123 de 2018. 67 Cfr. Literal a, ordinal 1 y ordinal 2, del artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. 68 Cfr. Artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas 2007. 69 CIDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador (2012). 70 CIDH, Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007). 71 Ibidem. 72 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-308 de 2018, T-129 de 2011 y T-769 de 2009. 73 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 1997. 74 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-308 de 2018. 75 Corte Constitucional, Sentencia SU-097 de 2017. 76 Ibidem. 77 Corte Constitucional, Sentencia T-308 de 2018. 78 Exposición de motivos al Proyecto de Ley 266 de 2021 y exposición de motivos "por medio del cual se dictan normas tendientes al fortalecimiento de la Seguridad Ciudadana y se dictan otras disposiciones". 79 Ibidem. 80 SPV. Diana Fajardo Rivera y Juan Carlos Cortés González; SV. Jorge Enrique Ibáñez Najar; AV. Antonio José Lizarazo Ocampo. 81 Ver el fundamento jurídico 91. 82 Al respecto de dicho principio, la Corte ha señalado: "es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, así como a los derechos fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria." En: Sentencia C-290 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. AV. Aquiles Arrieta Gómez, (E) Hernán Correa Cardozo, (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo y Alberto Rojas Ríos. 83 Sentencia C-389 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. AV. María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; SPV. Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva. 84 Definición de la Real Academia Española de pedagógico,ca. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------

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