Salvamento de Diana Constanza Fajardo Rivera

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-103 DE 2021Referencia: Expediente D-13867 Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones” Magistrado ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLO1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, a continuación presento las razones que me apartan de la posición mayoritaria en la Sentencia C-103 de 2021. La norma demandada (Art. 6, numeral 1º, de la Ley 1221 de 2008) plantea que al teletrabajo no se aplicarán las disposiciones relativas a jornada máxima de trabajo, horas extras y recargo nocturno.

2. En mi criterio, se trata de una norma abiertamente inconstitucional, pues prevé una diferencia de trato entre el trabajo ordinario y el teletrabajo, la cual resulta inadmisible porque desconoce principios mínimos fundamentales, como el pago igual a trabajo igual o el de la exigencia de una remuneración que corresponda a las condiciones dignas y justas del derecho al trabajo.

3. La Sala, por decisión mayoritaria, percibió los problemas de la norma demandada, pero optó por declarar su exequibilidad condicionada. Así, sostuvo que esta es válida si se aplica en armonía con diversas disposiciones propias del derecho al trabajo, contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, en especial, el límite a la jornada de trabajo y el reconocimiento de horas extras.4. Este condicionamiento es problemático por diversas razones. Primero, porque defiende la validez de una norma, siempre que se aplique con otras que la contradicen abiertamente (la disposición analizada establece que no serán aplicables las garantías contenidas en aquellas). Segundo, porque mediante ese condicionamiento la Sala intentó superar el evidente déficit de protección generado por la norma demandada, pero solo lo hizo en relación con la jornada máxima de trabajo y las horas extras, sin mencionar el recargo nocturno. Y, tercero, porque la interpretación es artificiosa, lo que comporta desafíos para la defensa de los derechos de los trabajadores en un ámbito marcado por la asimetría de las relaciones entre las partes.

5. A continuación, ahondaré en algunos puntos para explicar el alcance de mi desacuerdo, así: (i) la Sala consideró válida la diferencia de trato establecida en la norma demandada, pues estima que existe -también- una diferencia en la esencia del teletrabajo y el trabajo ordinario. Considero, en cambio, que ambas modalidades solo tienen diferencias accidentales y, por lo tanto, la diferencia de trato resultaba irrazonable; (ii) la decisión mayoritaria se basó en la aplicación de un test de proporcionalidad leve, una fórmula de análisis prevista para privilegiar las decisiones políticas; sin embargo, estaban en juego los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo, ámbito en el que la deferencia hacia el Legislador disminuye; por último, (iii) la decisión perpetúa la discriminación que padecen personas o grupos puestos en situación de vulnerabilidad en el ámbito del trabajo a través de la historia.La Sala consideró válida la diferencia de trato establecida en la norma demandada entre trabajadores “ordinarios” y teletrabajadores, pues estima que existe -también- una diferencia en la esencia entre estas modalidades de trabajo. Considero, en cambio, que ambas modalidades solo presentan diferencias accidentales y, por lo tanto, la diferencia de trato resultaba irrazonable6. Una premisa central de la Sentencia C-103 de 2021 es que el teletrabajo tiene una naturaleza distinta al trabajo “ordinario”. A partir de esa diferencia, la Sala considera razonable que existan tratamientos igualmente distintos a los trabajadores en cada modalidad. Sin embargo, no existe en realidad una diferencia en la naturaleza o esencia de ambas modalidades y sí, en cambio, semejanzas muy relevantes.

7. Así, de acuerdo con la ley, el teletrabajo es una modalidad especial de prestación de servicios personales, cuya característica principal consiste en que las actividades que desarrolla el trabajador hacen uso de las tecnologías de las comunicaciones (TIC), de manera que no se requiere su presencia física en un lugar determinado. Ello permite cierta flexibilidad en la ejecución de las labores y propende por dar prioridad a los resultados frente a la permanencia en el lugar de trabajo.8. El uso de las TIC y el hecho de no permanecer constantemente en el puesto de trabajo no suponen diferencias en la naturaleza o esencia de estas modalidades de trabajo, pues ambas comparten los elementos definitorios de una relación laboral subordinación, remuneración y prestación personal del servicio y, como cada día más trabajadores ‘ordinarios’ utilizan más herramientas tecnológicas al tiempo que ciertos fenómenos sociales propician la realización de las tareas del contrato fuera de la oficina, la diferencia se hace aún más tenue. Tales diferencias accidentales no podrían justificar por sí mismas la imposición de un trato distinto que prive a algunos empleados de las condiciones básicas del derecho al trabajo.(ii) La decisión mayoritaria se basó en la aplicación de un test de proporcionalidad de intensidad leve, una fórmula de análisis prevista para privilegiar las decisiones políticas; sin embargo, estaban en juego los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo, ámbito en el que la deferencia hacia el legislador disminuye9. La decisión mayoritaria no solo defendió el carácter razonable de la diferencia de trato. Además, propuso que el Legislador dictó la norma demandada porque la consideró adecuada para alcanzar una finalidad muy relevante. Así, la disminución de garantías en la remuneración del teletrabajo operaría como estímulo para la generación de empleo para grupos vulnerables, en especial, personas víctimas de desplazamiento forzado, personas en situación de discapacidad y mujeres cabeza de hogar.

10. La medida sería proporcionada, entonces, porque la restricción de un ámbito del derecho al trabajo satisfaría, con mayor intensidad, otras dimensiones del empleo, como el acceso de las y los más vulnerables.

11. Dentro del test leve que aplicó la Corte, debía respetarse la evaluación de conveniencia realizada por el Legislador. La norma sería conveniente para la generación de empleo para poblaciones y personas vulnerables. Sin embargo, a esta conclusión subyace un error metodológico en el juicio de proporcionalidad. En el campo de la conveniencia, es normal, en efecto, que el tribunal constitucional respalde las decisiones legislativas. Sin embargo, la deferencia al Legislador varía en función del ámbito de regulación y, en particular, disminuye cuando la medida analizada supone una interferencia en los derechos fundamentales y otros principios constitucionales.

12. En este sentido, podría ser cierto que la conveniencia de una regulación para generar empleo debe ser producto de un análisis político; pero si esta impacta directamente en el goce de los derechos fundamentales el análisis debe ser estricto, pues están en juego aspectos de un principio fundante del Estado social de derecho (el trabajo), así como las condiciones dignas y justas de ejercerlo.13. En consecuencia, como lo sostuve en la discusión de Sala Plena, era necesario acudir a un escrutinio estricto, que no se agota en verificar que la medida persigue un fin legítimo, ni en respetar la evaluación de conveniencia a cargo del Congreso de la República, sino que exige analizar la necesidad de la medida (o ausencia de medidas alternativas que, siendo menos restrictivas, favorezcan con igual intensidad el fin perseguido), así como su proporcionalidad en sentido estricto (comparación entre el beneficio y el costo en los principios constitucionales involucrados).14. En otros términos, mientras el test leve se caracteriza por un balance entre derecho y política que protege al máximo las decisiones legislativas, el test estricto persigue una defensa más intensa de mínimos constitucionales. Como no cabe duda del lugar que ocupa el trabajo y las garantías constitucionales que se le asocian en nuestra Constitución Política, entonces resulta inexplicable que la Sala se haya remitido al escrutinio más leve posible de la medida.15. Bajo un juicio estricto, en consecuencia, la norma demandada no superaba los principios de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El de necesidad, pues existen medidas alternativas, como los beneficios o incentivos tributarios, para que las empresas incorporen a quienes han sido excluidos tradicionalmente del mercado laboral. Y el de proporcionalidad en sentido estricto pues, aunque en teoría debería ampliar el acceso al mercado laboral, propone que este se dé en condiciones incompatibles con la Constitución Política, como una remuneración que satisfaga el mínimo vital y móvil o que disponga el mismo salario para la ejecución de trabajos iguales (a trabajo igual, salario igual).16. A decir verdad, propiciar el acceso a puestos de trabajo que no serían compatibles con la Constitución para trabajadores “ordinarios” significa perpetuar la discriminación en contra de quienes supuestamente serían beneficiados por la norma. Los estándares que la norma desconoce no son irrelevantes. Se trata de manifestaciones concretas de lo que el Constituyente decidió denominar los principios mínimos fundamentales del trabajo.

17. Ahora bien, si descendemos a consideraciones más prácticas y la medida existía para enfrentar el problema (hipotético) de que los teletrabajadores invirtieran menos esfuerzo en su desempeño que los trabajadores ordinarios, dejando de lado el problema de desconocer la presunción de buena fe, lo cierto es que la jornada de los teletrabajadores puede verificarse a través de herramientas informáticas o a partir de la carga laboral evacuada.

18. Por todo lo expuesto, por una parte, no resultaba necesario de manera alguna empobrecer las condiciones de trabajo; y, por otra, no es proporcional argumentar que se hace para propiciar el acceso de personas vulnerables, pues se pretende que accedan a puestos sin condiciones dignas y justas, de modo que el remedio reproduce la enfermedad: la discriminación estructural sobre estos grupos sociales.(iii) La perpetuación de la desigualdad y el caso específico de las mujeres cabeza de hogar19. En principio, la norma demandada podría ser aplicada a toda persona que se encuentre en esa modalidad de trabajo; sin embargo, como se ha explicado, el propósito del Legislador se concentraba en la creación de puestos de trabajo para personas vulnerables como mujeres cabeza de hogar, personas con discapacidad o víctimas de desplazamiento forzado.

20. Como lo indiqué en el acápite anterior, un mecanismo que pretende promover el acceso de los más vulnerables mediante la flexibilización de sus condiciones de trabajo, al punto de desconocer los mínimos fundamentales que lo definen es, en realidad, una medida que perpetúa la discriminación, pues establece una distinción de trato que pone a las personas y grupos en condición de vulnerabilidad en una posición de desventaja frente al resto de la población. Sin embargo, quisiera culminar con una reflexión específica sobre uno de los tres grupos mencionados. Las madres cabeza de hogar.21. Colombia es un país en el cual existe aún una división rígida de los roles sociales derivada del sexo o el género de las personas. En esta división, históricamente, los hombres son los proveedores de la familia, mientras las mujeres realizan las tareas del hogar y asumen el cuidado de quienes más lo requieren, niños, ancianos, animales, al tiempo que se encuentran en una situación de subordinación frente a los proveedores, debido a la dependencia económica y a una cultura patriarcal.22. Este es un panorama que se va modificando progresiva, pero paulatinamente. Sin embargo, la lógica de la norma objeto de estudio supone que, en la medida en que las mujeres realizarán trabajo de hogar o de cuidado durante el día, en la noche podrán asumir el teletrabajo, pero lo harán sin percibir las horas extras y el recargo nocturno, y padeciendo las consecuencias de una doble jornada laboral. Es decir, sin igual remuneración que trabajadores ordinarios que ejerzan sus funciones a la misma hora.23. Se trata, como puede verse, de una regulación que mantiene el desprecio económico en torno al trabajo de cuidado, al tiempo que somete a las destinatarias a unas condiciones, ya no solo de trabajo, sino incluso de vida, inhumanas. Una contradicción explicable, pero no justificable24. De conformidad con lo expuesto hasta este punto, la decisión mayoritaria considera que la norma objeto de estudio es razonable y proporcionada; sin embargo, a pesar de ello, no decidió declararla exequible de manera simple, sino bajo la condición de que se aplique con otras normas, incompatibles con la norma demandada. La decisión enfrenta entonces una contradicción interna, pues, si la norma establecía una diferencia razonable y proporcionada, ¿qué sentido tiene condicionar su exequibilidad?25. Entiendo, como señalé al comienzo, que la mayoría también era consciente de los problemas constitucionales de la norma, y de que estos problemas son particularmente graves en el ámbito laboral. Por eso, estimo que el condicionamiento solo puede entenderse como una medida operativa para evitar parte de las graves consecuencias de la norma. Así, en realidad, la mayoría no admite la diferencia de trato en materia de horas extras y límite a la jornada laboral. Sin embargo, tampoco se trata de una decisión inocua (que priva de efecto a la norma legal estudiada sin retirarla del ordenamiento jurídico), pues se mantuvo la permisión de no pagar recargo nocturno a los teletrabajadores.

26. Así, la mayoría habría optado por una decisión que matiza, pero no elimina, dos de las tres consecuencias inmediatas que genera la norma analizada sobre los derechos de los trabajadores. Pero, al hacerlo, cerró los ojos a la discriminación estructural y avaló una norma de dudosa conveniencia antes que guardar la supremacía de los mínimos fundamentales de un principio fundante.

27. En mi criterio, no corresponde al juez constitucional cubrir la inconstitucionalidad de la norma con dos trazos de maquillaje, sino develar su contenido abiertamente inconstitucional, eliminar la distinción de trato inconstitucional y propugnar porque todos los trabajadores ejerzan sus funciones con las garantías y derechos que la Constitución exige.Fecha ut supraDiana Fajardo RiveraMagistrada ---pies de página--- El listado de invitados a participar en este proceso fue el siguiente: la Academia Colombiana de jurisprudencia; la Cámara de Servicios Legales de la ANDI; el Colegio de Abogado de Derecho del Trabajo de Colombia; la Asociación de Abogados Laboralistas de Trabajadores de Colombia; el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia; la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes; la Facultad de Derecho y la Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario; la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana; la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana; la Facultad de Derecho de la Universidad Libre; la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas; la Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca; la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional; y la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte. Folio 5 del texto de la demanda. Folio 7 del texto de la demanda. Corte Constitucional, sentencia T-203 de 2000. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. Textualmente, las normas objeto de cita disponen lo siguiente: “Artículo

2. Teletrabajo y teletrabajador. Para efectos del presente decreto el teletrabajo es una forma de organización laboral, que se efectúa en el marco de un contrato de trabajo o de una relación laboral dependiente, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación -TICs- para el contacto entre el trabajador y empleador sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. (…)”. “Artículo

6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. (…) Parágrafo. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”. Decreto 884 de 2012, art. 3, núm.

2. Ley 1221 de 2008, art. 6, parágrafo. Petición del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia. Folio 2 del escrito de intervención. Ibídem. En concreto, en el aparte referente a la materia, el artículo 3 dispone lo siguiente: “Artículo

3. El contrato o vinculación que se genere en esta forma de organización laboral de teletrabajo debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para los trabajadores particulares y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, y especialmente deberá indicar: (…)

2. Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal.” Folio 4 del escrito de intervención. Ibídem. Petición del ciudadano Harold Eduardo Sua Montaña. Se advierte que, aunque se enuncie como una pretensión de exequibilidad condicionada, materialmente se busca la declaratoria de inexequibilidad diferida con exhorto al Congreso de la República. Folio 1 del escrito de intervención. Folio 3 del escrito de intervención. Petición de la Universidad del Rosario y del Ministerio del Trabajo. Folio 3 del escrito de intervención de la Universidad del Rosario. Folio 11 escrito de intervención del Ministerio del Trabajo. Folio 4 del concepto de la Vista Fiscal. Ibídem. Folio 5 del concepto de la Vista Fiscal. Al respecto, en la sentencia C-372 de 2011, la Corte manifestó que: “(…) con base en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que ‘la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del

91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo”. Folio 6 del expediente. Énfasis por fuera del texto original. Véase, por ejemplo, las sentencias C-886 de 2010, C-123 de 2011, C-635 de 2012, C-821 de 2012, C-1057 de 2012, C-879 de 2014, C-474 de 2015, C-486 de 2016, C-529 de 2016, C-536 de 2016 y C-569 de 2019. Según se expuso con anterioridad, esta disposición consagra lo siguiente: “Artículo

10. Auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos para los teletrabajadores. Cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte. // Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable el tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad social o en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para los servidores públicos, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”. Corte Constitucional, sentencias C-258 de 2008 y C-1045 de 2000. El principio de igualdad procesal supone la posibilidad para todos los habitantes de ejercer sus derechos en un juicio, obteniendo respuesta jurídica del Estado en idénticas condiciones, ante iguales supuestos de hecho y de derecho. Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2008. En la sentencia C-513 de 2019 se explicó que: “La falta de cumplimiento de estas exigencias conduce a un desconocimiento de las cargas de pertinencia, especificidad y suficiencia. En cuanto a la carga de pertinencia, porque no se verificaría el juicio de contradicción normativa entre una norma de rango legal y una de rango constitucional, al limitarse el alcance de la acusación a una valoración de conveniencia sobre la distinción de trato consagrada en la ley. En relación con la carga de especificidad, porque no se exhibiría cuál es el problema de legitimidad constitucional que surge de la norma demandada, como consecuencia de la posibilidad que tiene el legislador de prever consecuencias normativas distintas frente a supuestos de hecho no asimilables. Y, en cuanto a la carga de suficiencia, porque no existiría el mínimo razonamiento jurídico para cuestionar la presunción de constitucionalidad que ampara a todas las normas legales, como consecuencia de la aplicación del principio democrático.” Corte Constitucional, sentencia C-223 de 2017. Reiterada en la sentencia C-428 de 2020. Corte Constitucional, sentencia C-428 de 2020. En el mismo sentido, entre otras, se pueden consultar las sentencias: C-223 de 2017, C-207 de 2019 y C-306 de 2019. Corte Constitucional, sentencia C-428 de 2020. Artículo 1° de la Ley 1221 de 2008. En las sentencias C-337 de 2011 y C-351 de 2013, la Corte señaló que el nacimiento del teletrabajo se remonta a los años sesenta y setenta en los Estados Unidos, cuando con el devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho laboral nuevas figuras. Numerales 1 y 2 del artículo 3 del Decreto 884 de 2012. En el capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 relativo al teletrabajo (artículo 2.2.1.5.1. y siguientes). La norma señala que el Decreto 1072 de 2015 regula íntegramente las materias contempladas en él y, de conformidad con el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector trabajo que versen sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los decretos sobre la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TICs–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”. Aunque la ley no menciona de forma expresa la palabra “teletrabajo”, el artículo 18 señala que el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tiene las funciones de, entre otras, (i) formular políticas, planes y programas que garanticen a través del uso de las TICs el acceso equitativo a oportunidades de trabajo; y (ii) promover, en coordinación con las entidades competentes, la regulación del trabajo virtual remunerado, como alternativa de empleo para las empresas y oportunidad de generación de ingresos de los ciudadanos, de todos los estratos sociales. “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”. El literal c), del artículo 3, de la ley en cita señala que el Gobierno Nacional, bajo la coordinación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, deberá diseñar y promover programas de formación, capacitación, asistencia técnica y asesoría especializada, que conduzcan a la formalización y generación empresarial, del empleo y el teletrabajo. “Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional”. El parágrafo 2 del artículo 26 y el parágrafo del artículo 27 de la ley en mención señalan que en materia de teletrabajo, las obligaciones del empleador en riesgos laborales y en el Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo son las definidas por la normatividad vigente. En esta resolución se definen las entidades que harán parte de la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo. “Relativa a las acciones de contención ante el Covid-19 y la prevención de enfermedades asociadas al primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias”. Fue suscrita por el Ministro de Salud y Protección Social, el Ministro del Trabajo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y dispone que los organismos y entidades públicas y privadas deben evaluar la adopción de medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, tales como autorizar el teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con dicho virus y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo. “Relativa a las medidas de protección al empleo con ocasión de la fase de contención de COVID-19 y de la declaración de emergencia sanitaria”. Al respecto, la Circular les recuerda a los empleadores y trabajadores del sector privado la existencia de ciertos mecanismos en el ordenamiento jurídico como el teletrabajo. Asimismo, resalta que este mecanismo tiene una serie de requerimientos, tales como: (i) la visita previa al puesto de trabajo con el fin de verificar las condiciones del mismo; (ii) el deber del empleador y trabajador de contar con la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales; y (iii) el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social. “Mediante el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”. El Decreto adiciona un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, en el sentido de establecer el deber del empleador de reconocer, durante la vigencia de la emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia derivada del COVID-19, el valor establecido para el transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en el domicilio. El Decreto precisa que aquello no será aplicable a los trabajadores que se desempeñen en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008. En la sentencia C-311 de 2020, la Corte declaró exequible la norma en comento, bajo el entendido de que la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria, cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19. En esta sentencia la Corte estudió una demanda formulada contra el literal c), numeral 6, del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, en la cual se alegaba que la norma incurría en una omisión legislativa relativa al excluir el sistema de subsidio familiar respecto de los teletrabajadores. Esta corporación acreditó la existencia de la omisión alegada y declaró exequible la norma, bajo el entendido de que la protección en materia de seguridad social a favor de los teletrabajadores también incluye el sistema de subsidio familiar, de acuerdo con la ley. Esta consideración fue reiterada en la sentencia C-351 de 2013. En esta sentencia, la Corte conoció de una demanda en la que se alegaba, entre otras, la existencia de una omisión legislativa relativa respecto del artículo 3° de la Ley 1221 de 2008, por haber excluido a los trabajadores, en cabeza de los sindicatos, de la participación en la elaboración de la política pública del teletrabajo. Este tribunal acreditó la existencia de la omisión alegada y declaró exequible la norma acusada, siempre y cuando se entienda que las organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento al teletrabajo. En esta sentencia, la Corte estudió la presunta violación de los derechos al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad de un funcionario de la Defensoría del Pueblo en situación de discapacidad, como consecuencia de la decisión de la entidad de abstenerse de adoptar las medidas necesarias para garantizar el ejercicio de su cargo en términos concordantes con el deber de inclusión social de las personas con discapacidad. La Corte concedió el amparo y dispuso distintas órdenes a la entidad accionada, tales como disponer de las medidas necesarias para la realización de las adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones, con miras a garantizar el trabajo en condiciones dignas del accionante. Información disponible en: http://www.relats.org/documentos/SST.ALC.General.SanJuanJulio2020.pdf. FERNÁNDEZ-TAPIA, J., BRAVO SALAZAR, R.G., El teletrabajo en América Latina: derecho de segunda y cuarta generación y de ciudadanía digital. Artículo publicado en la revista Crítica y Resistencias. Revista de conflictos sociales latinoamericanos, No. 9 (diciembre-mayo), 2009, p.

25. Disponible en el siguiente enlace: https://www.criticayresistencias.com.ar/index.php/revista/article/download/118/131?inline=1. Este precepto dispone que el trabajo diurno es el que se realiza en el período comprendido entre las 6.00 am y las 9:00 pm; mientras que el trabajo nocturno es el que se lleva a cabo en el período comprendido entre las 9:00 pm y las 6:00 am. El artículo 161 establece que en las labores que (a) sean especialmente insalubres o peligrosas, el Gobierno Nacional puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto; (b) fija una reglas específicas frente a la duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar; (c) dispone que el empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma, sin solución de continuidad, durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana; y (d) señala, entre otras, que el empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada máxima semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis (6) días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. El artículo 162 exceptúa de la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo a: (i) los trabajadores que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo; (ii) los servicios domésticos (norma declarada condicionalmente exequible en la sentencia C-378 de 1998, en el sentido de que los trabajadores domésticos que residen en la casa del empleador, no podrán tener una jornada superior a diez (10) horas diarias); y (iii) los trabajadores que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo. Asimismo, la norma dispone que las actividades no contempladas en el presente artículo solo pueden exceder los límites señalados en el artículo anterior (artículo 161), mediante la autorización expresa del Ministerio del Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia. El artículo 163 establece que el límite máximo de horas de trabajo previsto en el artículo 161 puede ser elevado por orden del empleador y sin permiso del Ministerio del Trabajo, por razón de fuerza mayor, caso fortuito, por algún accidente o cuando sean indispensables trabajos de urgencia que deban efectuarse en las máquinas o en la dotación de la empresa, pero únicamente se permite el trabajo en la medida necesaria para evitar que la marcha normal del establecimiento sufra una perturbación grave. El empleador debe anotar en un registro, ciñéndose a las indicaciones anotadas en el artículo anterior, las horas extraordinarias efectuadas de conformidad con el presente artículo. La norma en cita establece tres eventos en los cuales no aplica dicha regla: (i) cuando se trate de personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza; (ii) cuando en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las organizaciones patronales y obreras, la duración del trabajo de uno o varios días a la semana sea inferior a ocho horas. En este caso, una disposición de la autoridad competente, o un convenio entre las organizaciones patronales y obreras podrá autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes das de la semana, siempre que el exceso de tiempo no sea mayor de una hora diaria; y (iii) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho (8)horas al día, y de cuarenta y ocho (48) por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho (8) horas diarias ni de cuarenta y ocho (48) por semana. Este Convenio también establece ciertas excepciones a dicha regla. La norma en cita dispone que:“Artículo

53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: // Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)”. Énfasis por fuera del texto original. “Artículo

24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. “Artículo

XV. Toda persona tiene derecho a descanso, a honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico”. “Artículo

7. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (…) // d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos”. Este Pacto fue incorporado en el ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 74 de 1968. “Artículo

7. Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (…) // g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; // h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales”. Este protocolo fue aprobado mediante la Ley 319 de 1996, cuya exequibilidad fue declarada por la Corte en sentencia C-251 de 1997. Artículo

2. Artículo

6. Estos convenios también establecen algunas excepciones frente a la aplicación de dicha regla. Artículos 186, 187, 188, 189, 190, 191 y

192. Estas normas se ocupan, entre otras, de la duración de las vacaciones; la época en que se conceden; su interrupción; su compensación en dinero; su acumulación y su remuneración. Sin embargo, se aclara que existen otras disposiciones en el ordenamiento jurídico relativas al descanso. Al respecto, pueden citarse, entre otros, el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968 respecto de las vacaciones de los empleados públicos o trabajadores oficiales; el artículo 1° de la Ley 51 de 1983 relativo a los días de descanso en días de fiesta de carácter civil o religioso; y los artículos 1° y 2° de la Ley 31 de 1971 sobre la vacancia judicial y las vacaciones individuales. Corte Constitucional, sentencias C-710 de 1996, T-837 de 2000, C-019 de 2004, C-035 de 2005 y C-1005 de 2007. Corte Constitucional, sentencia T-837 de 2000. Corte Constitucional, sentencias T-837 de 2000 y C-1005 de 2007. Corte Constitucional, sentencia T-756 de 2015. En esta oportunidad se advirtió que: “el trabajo penitenciario no puede superar las ocho horas diarias, no solo porque las normas sobre las especiales condiciones laborales de las personas privadas de la libertad así lo estipulan, sino también porque para efectos de la redención de la pena, la autoridad judicial competente no puede computar más de ocho horas diarias de trabajo”. Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1998. La Corte indicó que la consagración de las actividades de los cargos de dirección, confianza y manejo como una excepción a la regulación sobre la jornada máxima legal de trabajo, se inscribe dentro de la facultad que le asiste al legislador para definir situaciones específicas en las que se justifica solicitarle al trabajador una disponibilidad diferente, toda vez que la responsabilidad implícita a actividades de esta índole es de mayor entidad que la originada en funciones ordinarias. Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1998. Este tribunal resaltó, entre otras, que “aún cuando sea posible la exigencia de laborar durante un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada legalmente, para la Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago de horas extras, en los términos de la legislación laboral”. Corte Constitucional, sentencia C-024 de 1998. La Corte señaló, entre otras, que “son las razones especiales del servicio, para que se pueda cumplir con eficiencia la finalidad primordial que tienen las Fuerzas Militares, las que en casos excepcionales (…) hacen viable el reconocimiento de las horas extras o el descanso compensatorio para quienes deben permanecer durante un tiempo superior a la jornada ordinaria reglamentaria”. Corte Constitucional, sentencia T-195 de 2015. Este tribunal resaltó, entre otras, que “la jornada laboral de los funcionarios del INPEC obedece a reglas especiales, en las que, a cambio de un turno extendido se les otorga un sobresueldo. No le corresponde en esta oportunidad pronunciarse sobre esta modalidad de trabajo, pero sí debe advertir que si el Legislador crea una excepción a la jornada máxima de trabajo, esta debe ser leída de forma restringida, y aplicada rigurosamente”. Corte Constitucional, sentencia C-616 de 2013. Esta ocasión la Corte resaltó que las garantías y principios mínimos fundamentales del trabajo son aplicables a todas las modalidades laborales, sin ninguna distinción. Corte Constitucional, sentencia C-024 de 1998. Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2004. Según afirma Rosenbaum, “en términos teóricos, los alcances jurídicos de los derechos fundamentales a la limitación de la jornada, al descanso y a la seguridad y salud en el trabajo, en puridad, ya engloban a los contenidos propios que se le pretende adjudicar al derecho a la desconexión como nueva categoría autónoma de derecho fundamental” ROSENBAUM C.F., El “derecho” a la desconexión. Artículo publicado en Revista de Direito do Trabalho, Ed. Especial, 2019-07-02. Proyecto de Ley No. 071/2020C. Información disponible en: https://www.camara.gov.co/desconexion-laboral-0. Cabe destacar que en perspectiva comparada Francia promulgó en el año 2017 la “Ley de Trabajo” o “Ley El Khomri” dirigida a adaptar el derecho al trabajo a la era digital y cuyas disposiciones reconocen expresamente la existencia de un derecho a la desconexión de los trabajadores, aunque el contenido de este derecho no está especificado en la ley y esta reenvía a los ámbitos de negociación colectiva de la empresa o a la voluntad unilateral del empleador para efectos de dotarlo de contenido. Al respecto, véase: CHIUFFO, F.M., El derecho a la desconexión: contenido y perspectivas para su implementación desde la experiencia francesa. Ponencia presentada en el XXII Congreso Nacional de Derecho al Trabajo y de la Seguridad Social como parte de la sesión especial llevada a cabo por la Delegación Argentina de Jóvenes Juristas de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (4 y 5 de octubre de 2018, Ciudad de Santa Fe, Santa Fe, Argentina). Por otro lado, España promulgó en el año 2018 la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), cuyo artículo 88 regula el derecho a la desconexión digital, frente al cual dispone, entre otras, que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. Conviene aclarar que la figura del trabajo en casa difiere de la del teletrabajo, como se explicará en los apartados siguientes. Literal b), numeral

2. Literal c), numeral

3. Corte Constitucional, sentencias C- 862 de 2008, C-250 de 2012, C-178 de 2014, C-085 de 2016 y C-345 de 2019. Corte Constitucional, sentencia C-138 de 2019. Corte Constitucional, sentencias C-093 de 2001, C-634 de 2008, C-221 de 2011, C-601 de 2015, C-725 de 015, C-403 de 2016, C-335 de 2016, C-658 de 016, C-389 de 2017, C-015 de 2018, C-304 de 2019 y C-084 de 2009. Corte Constitucional, sentencias C-106 de 2004, C-748 de 2009, C-431 de 2010, C-785 de 2012, C-829 de 2014, C-494 de 2016, C-007 de 2005, C-097 de 2019 y C-027 de 2020. Conforme al artículo 22 del CST: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. //

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” Sobre los elementos esenciales el artículo 23 del CST dispone que: “1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. (…)”. CST art.

24. CST arts. 25 y

26. CST arts. 27 y

28. CST arts. 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, y

36. CST arts. 37, 38, 39, 42, 43, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53 y

54. CST arts. 55, 56, 57, 58, 59 y

60. CST arts. 61, 62, 63, 64, 65 y

66. CST arts. 67, 68, 69 y

70. CST arts. 76, 77, 78, 79 y

80. CST arts. 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114 y

115. CST art.

126. CST arts. 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 140, 141, 142, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156 y

157. CST arts. 186, 187, 188, 189, 190 y

192. CST arts. 135A, 236, 237, 239, 240 y

241. CST arts. 247 y

248. CST arts. 306, 307 y

408. CST arts. 249, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257 y

258. Ley 100 de 1993. Ministerio del Trabajo, Circular 0021 de 2020. Énfasis por fuera del texto original. Así, en el numeral 2, literales b) y C) se consagra que: “B. Los empleadores y trabajadores se deben ceñir al horario y jornada de trabajo, con el fin de garantizar el derecho a la desconexión laboral digital y evitar así mismo los impactos que se puedan generar en la salud mental y en el equilibrio emocional de los trabajadores. //

C. Cuando a petición del empleador, el trabajo en casa deba ser desarrollado en una jornada laboral superior a la prevista en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, procederá el pago de horas extras y recargos por trabajo en dominicales y festivos, si es del caso.” Por su parte, el numeral 3, literal b, señala que: “B. De igual forma, los empleadores deben respetar el trabajo en los días pactados; en ese sentido, en los fines de semana y días de descanso se evitará la solicitud de tareas”. Proyecto de Ley 352 de 2020 Senado, 429 de 2020 Cámara, acumulado con el proyecto de ley 262 de 2020 Senado, “por el cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”. Como se señala por el Ministerio del Trabajo, el teletrabajo, “(…) tal y como está concebido normativamente, tiene una serie de requerimientos, tales como la visita previa al puesto de trabajo que tiene como objetivo, verificar las condiciones de trabajo, es decir, toda característica física, biológica, ergonómica o psicosocial que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos en la seguridad y salud del trabajador, igualmente, tanto empleador como trabajador deberán contar con la Guía para la Prevención y Actuación en Situaciones de Riesgo que deberá ser suministrada por la respectiva Administradora de Riesgos Laborales; el trámite del formulario de afiliación y novedades adoptado mediante Resolución 3310 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, entre otros”. Circular 0021 de 2020. A ello cabe agregar que el teletrabajo se somete al requisito del registro, conforme se dispone en el artículo 7 de la Ley 1221 de 2008: “Todo empleador que contrate teletrabajadores, debe informar de dicha vinculación a los Inspectores de Trabajo del respectivo municipio y donde no existen estos, al Alcalde Municipal, para lo cual el Ministerio de la Protección deberá reglamentar el formulario para suministrar la información necesaria”. Lo anterior, en los términos de los artículos 161 a 163 del CST. Énfasis por fuera del texto original. “Artículo

168. Tasas y liquidación de recargos.

1. El trabajo nocturno por el solo hecho de ser nocturno se remunera con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor del trabajo diurno, con excepción del caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 <161> literal c) de esta ley. //

2. El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. //

3. El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. //

4. Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con alguno otro.” Corte Constitucional, sentencia C-138 de 2019. Ibídem. Ibídem. Gaceta del Congreso 85 de 2008. Ibídem. “Todo empleador que contrate teletrabajadores, debe informar de dicha vinculación a los Inspectores de Trabajo del respectivo municipio y donde no existen estos, al Alcalde Municipal, para lo cual el Ministerio de la Protección deberá reglamentar el formulario para suministrar la información necesaria”. Ministerio del Trabajo, Circular 0021 de 2020.

Salvamento de voto