SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA C-103 15 FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO-Control posterior y selectivo (Salvamento de voto)FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República como legítima y válida (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-10404Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones” Magistrada Ponente:María Victoria Calle Correa Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte, salvo mi voto a la presente sentencia mediante la cual se decide “declarar inexequible el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General literal e) del artículo 10 de la Ley 1264 de 2008”, en razón a que considero que el precepto demandado que consagra la “función de advertencia” de la Contraloría General de la República es constitucional, por las siguientes razones:
1. El numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 demandado, consagra las funciones de la Contraloría y prevé la “función de advertencia” por parte de ese organismo de control, en cuanto lo faculta para “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. El cargo enervado se presenta por violación del control posterior y selectivo previsto en el artículo 367 Superior.
2. Me aparto de la decisión de inexequibilidad adoptada respecto de este precepto, en razón a que considero correcta la orientación jurisprudencial ya adoptada por la Corte en relación con la función de advertencia de la Contraloría, mediante la Sentencia C-967 de 2012 del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se parte de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría, y se entiende la función de advertencia como legítima y válida desde el punto de vista constitucional.En este sentido, sostuvo la Corte:“Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades. Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.” Igualmente, expresó esta Corporación en el mismo pronunciamiento:“La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales.”3. En criterio del suscrito Magistrado la facultad de advertencia de la Contraloría sobre operaciones o procesos en ejecución es constitucional por cuanto: (i) no constituye una modalidad de control, ni por tanto un control previo, toda vez que no implica una intervención en la administración, y no tiene un carácter vinculante, de manera que no contraviene el modelo de control fiscal previsto por la Carta de 1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la Contraloría –art.267 CP-; (iii) se deriva del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público –art.113 CP-, de manera que se trata, de una importante herramienta para efectuar la vigilancia de la gestión fiscal; (iv) cumple con unas finalidades constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y prevenir sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no puede constituir una interferencia en la administración, y por tanto no se trata tampoco de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4º del artículo 267 CP; (vi) es válida desde el punto de vista del principio de interpretación conforme con la Constitución, según el cual el entendimiento que acoja la Corte debe ser el que más se ajuste a los principios, valores, derechos y finalidades constitucionales que informan el control fiscal amplio e integral; y (vii) por tanto, la Corte no debió realizar una interpretación restrictiva y limitadora de las facultades de la Contraloría cuya función es velar por el patrimonio público, para cuyo logro es de gran importancia la función de advertencia atribuida a la Contraloría General de la República. Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia judicial.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado